Sentencia Penal Nº 103/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 32/2003 de 24 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 32 /2003

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 22 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1769 /2002

SENTENCIA Nº 103/2004

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

DÑA. A. MARIA RIERA OCARIZ

D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

En MADRID, a veinticuatro de febrero de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 32/2003, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 22 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO número 1769/2002 por el delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN, RECEPTACIÓN, DETENCIÓN ILEGAL y FALTA DE LESIONES, contra:

- Jesús, con PASAPORTE número NUM000, nacido el 14/11/1978 en COLOMBIA, hijo de LUIS ALFONSO y de GLADYS.

- Pedro Enrique, con PASAPORTE número NUM001, nacido el 20/01/1972 en COLOMBIA, hijo de JESUS y de ANA LUCIA.

- Inocencio, nacido el 10/11/1968 en BOGOTÁ, hijo de GERARDO y de CARMEN.

Todos los acusados están en prisión, por esta causa, estando representados, respectivamente, por el/la Procurador/a D/Dª. CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO, CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO, JUAN FRANCISCO ALONSO ADALIA y defendidos, respectivamente, por el/la Letrado D./Dña. MARÍA CARMEN CHARNECO AGUILAR, MARÍA CARMEN CHARNECO AGUILAR, CARLOS ALBERTO RUANO SAINZ.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dña. A. MARIA RIERA OCARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de:

a) delito de ROBO CON VIOLENCIA Y USO DE ARMA del art. 242, 1 y 2 del C. Penal.

b) delito de DETENCIÓN ILEGAL del art. 163 del C. Penal.

c) delito de TENENCIA DE ARMAS del art. 564.1º del C. Penal.

d) falta de LESIONES del art. 617, 1 del C. Penal.

e) delito de RECEPTACIÓN del art. 299, 1 y 2 del C. Penal.

f) delito de ROBO CON FUERZA del artículo 238.4 en relación con el 239 y 240 del Código Penal.

De los hechos que han quedado narrados responden los acusados en concepto de AUTORES del delito a), b) y f) y de la falta de lesiones los cuatro acusados.

Del delito de tenencia de armas responden los acusados Inocencio y Juan Alberto como AUTORES. Del delito de receptación responden los acusados Pedro Enrique y Jesús como AUTORES.

No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de.

- Por el delito de robo violento, la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN.

- Por el delito de detención ilegal la pena de 5 AÑOS DE prisión.

- Por la falta de lesiones la pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 7 euros y la responsabilidad personal subsidiaria.

- Por el delito de tenencia de armas, procede imponer a cada uno de los acusados Juan Alberto y Inocencio la pena de 2 años de prisión.

- Por el delito de receptación procede imponer a cada uno de los acusados Pedro Enrique y Jesús la pena de multa de 12 meses de multa con una cuota diaria de 7 euros y la responsabilidad personal subsidiaria.

- Por el delito de robo con fuerza la pena de 2 años de prisión.

Accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Costas por partes iguales.

Comiso de las armas y efectos intervenidos.

Responsabilidad civil: Los acusados indemnizarán conjuntamente a Pedro Miguel en la cantidad de 100 euros pro las lesiones causadas y en 6.000 euros por el sufrimiento moral causado.

Igualmente le indemnizarán en la cantidad de 330 euros así como en el valor en que se tasen los efectos que le sustrajeron (reloj y cadena de oro y teléfono móvil).

Indemnizarán al propietario de la oficina de cambio Germán en la cantidad de 679,94 euros por los efectos sustraídos y en 33.058,98 euros por el dinero intervenido.

Que se haga entrega definitiva de las prendas intervenidas a los representantes legales de los establecimientos indicados en las etiquetas de las mismas.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, mostraron su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

Hacia las 23 horas del 2 de Marzo de 2.002 los acusados Pedro Enrique, nacido en Colombia el día 20-1-1.972, Jesús, nacido en Colombia el día 14- 11-1.978 y Inocencio (quien también utiliza el nombre de Carlos José), nacido en Colombia el día 21-4-1.968, en compañía de un cuarto individuo, abordaron a la salida de la estación de metro de Canillas a Pedro Miguel y colocándose dos de ellos a cada lado de Pedro Miguel, mientras otro le muestra una pistola de color negro, le obligan a entrar en un coche rojo que se dirige hasta la C/Mota del Cuervo de Madrid, domicilio de Pedro Miguel y los acusados le dicen "aquí es donde vives y ahora vamos a por tu familia".

A continuación, los acusados se dirigen en el coche hacia un descampado en el que aparcan y dicen a Pedro Miguel, quien se encuentra maniatado y encañonado con la pistola, que lleva ahora silenciador, que saben donde trabaja y su horario, que les dé los códigos de la caja fuerte, porque de lo contrario su hermana morirá. En esta situación permaneció Pedro Miguel hasta las 7 horas del día 3 de Marzo, siempre vigilado y encañonado por alguno de los acusados, quienes le golpeaban en la nuca repetidamente para que no levantara la cabeza, quitándole también su tarjeta 4B del Banco Zaragozano con la que extrajeron 300 euros a las 2,44 horas del 3 de marzo en un cajero de ese banco de la C/Alcalá 133 de Madrid, su reloj marca "Paul Jardin", una cadena de oro (tasada en 96,57 euros), 30 euros en efectivo y un teléfono móvil (tasado en 100euros).

Hacia las 7,30 horas del día 3 de Marzo, los tres acusados junto con Pedro Miguel maniatado y encañonado con el arma, se dirigen a la oficina de cambios propiedad de Germán sita en la PLAZA000NUM002 en la que trabaja Pedro Miguel. Una vez aparcado el coche y mientras uno de los acusados permanece en el vehículo, los otros obligan a Pedro Miguel a abrir la oficina, desconectar la alarma y abrir la caja fuerte y se apoderan del dinero existente, 38.058 euros, 8.500 dólares, 435 libras esterlinas y 200 francos suizos; los acusados cogieron también varias cámaras fotográficas tasadas en 679,94 euros y una cámara marca "Kónica" valorada en 9.981 euros y varias tarjetas de telefonía prepago. Después se marcharon del lugar, dejando a Rigoberto maniatado y advirtiéndole que no avisara a la Policía hasta pasado un buen rato.

En la tarde del mismo día 3 de Marzo de 2.002 Jesús y Pedro Enrique vendieron las tarjetas de telefonía prepago procedentes de la oficina de cambios a Elisa y a Susana, quienes compartían con este acusado y con Pedro Enrique el piso de la AVENIDA000NUM003NUM002-NUM004 de Móstoles.

El día 13 de Marzo de 2.002 se practicó por el secretario judicial y la Policía una entrada y registro autorizado judicialmente en el referido piso, y en la habitación que compartían los dos acusados se encontró la cámara de fotos "Kónica" valorada en 9.981 euros, el reloj marca "Paul Jardin" propiedad de Pedro Miguel y varias tarjetas prepago de telefonía más.

En la habitación había también muchas prendas de ropa con la etiqueta aún puesta de tiendas como Zara que Jesús se había llevado sin pagar de los distintos establecimientos.

El día 10 de Abril de 2.002 el secretario judicial y la Policía practicaron una entrada y registro autorizado judicialmente en el piso NUM005-NUM006 de la CALLE000NUM007 de Coslada, en el que vivía junto a otras personas Inocencio. En este piso, y en una habitación que no era la del acusado, se encontró una mochila guardada en un armario que contenía una pistola semiautomática Llama, otra pistola semiautomática Baikal con un silenciador y munición para las dos pistolas, que estaban en perfecto estado de funcionamiento.

A consecuencia de los golpes recibidos a manos de los acusados, Pedro Miguel sufrió contusiones en región occipital, región frontal, antebrazo izquierdo y equimosis alrededor de las dos muñecas, de las que curó sin tratamiento médico. Así mismo Pedro Miguel sufre a consecuencia de estos hechos miedo y ansiedad y ha necesitado tratamiento psiquiátrico con ansiolíticos y antidepresivos.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado Inocencio ha planteado al amparo del art.786-2 de la vigente L.E.Cr. la nulidad de pleno derecho de una serie de pruebas al amparo de los arts.11-1 y 238 de la L.O.P.J., solicita así mismo la nulidad de las pruebas derivadas de las que se deben declarar nulas en virtud de la contaminación producida.

A pesar de la extensión del escrito de conclusiones de esta parte, las causas por las que se invoca la nulidad son dos y pueden exponerse de modo sencillo.

La primera se refiere a la nulidad de los reconocimientos fotográficos realizados por el testigo víctima del acusado Inocencio, nulidad que se extiende a los posteriores reconocimientos en rueda, alegando que las primeras identificaciones en fotografía están viciadas y comunican tal vicio a los posteriores reconocimientos porque la Policía mostró al testigo sólo las fotos de los acusados y además le indicaron quienes eran.

No existe tal causa de nulidad, porque los reconocimientos fotográficos del acusado Inocencio no fueron practicados en absoluto como se expone en el escrito de la defensa. Tanto Pedro Miguel como los funcionarios de Policía NUM008 y NUM009 relatan como se hicieron esos reconocimientos y nada indica que el testigo realizara la identificación del acusado previamente inducido por los agentes; todo lo contrario, víctima y policías refieren que Pedro Miguel examinó muchas fotos pertenecientes a varias personas en un álbum digital que le fue mostrado en un ordenador portátil; cuando el testigo identificaba a alguien firmaba tal identificación en la hoja que se imprimía. De esta forma, no consta en absoluto que el testigo realizara las identificaciones siguiendo instrucciones de la Policía; Pedro Miguel se ratificó en el juicio en todos los reconocimientos realizados, advirtiendo que no tenía una certeza plena sobre tales identificaciones debido a la presión psicológica que sentía en el momento en que se ejecutaban los hechos juzgados. No existe razón para no reconocer valor probatorio a la rueda de reconocimiento de Inocencio, cuyo resultado, además es negativo.

La segunda causa por la que se alega la nulidad de pleno derecho de la diligencia de entrada y registro realizado en el domicilio de Inocencio en Coslada, así como de todas las pruebas derivadas de esta diligencia, tiene todavía menos fundamento, pues se solicita la declaración de nulidad porque el acusado en situación de rebeldía no estaba presente en tal diligencia.

Sin embargo, no se juzga en este momento a Juan Alberto (precisamente porque está en rebeldía) y solamente el propio Juan Alberto está legitimado para invocar una vulneración de sus derechos fundamentales, de los que es exclusivo titular. Por el contrario, Inocencio sí estuvo presente durante la práctica del registro, como consta en el acta del secretario judicial, de difícil lectura, (f.354 a 357).

SEGUNDO.- Entre las distintas imputaciones contenidas en la acusación del Ministerio Fiscal, los hechos que se han acreditado en este juicio son constitutivos de las siguientes infracciones penales:

1º- Delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, previsto en el art.242-1 y 2 del CP.

2º Delito de detención ilegal del art.163-1 del CP.

3º- Falta de lesiones del art.617-2 del CP.

De estos delitos y falta se considera responsables en virtud de lo dispuesto en el art.28 del CP a los tres acusados hoy juzgados.

Se estima, por el contrario, que en los hechos probados no es posible apreciar los delitos de robo con fuerza (arts.237, 238-4 y 240 del CP), de tenencia ilícita de armas (art.564-1 del CP) y de receptación (art.299-1 y 2 del CP) que también se imputaban a los acusados.

TERCERO.- El delito de robo con violencia e intimidación previsto en el art.242-1 y 2 del CP se caracteriza, desde un punto de vista objetivo, por un sujeto activo que lleva a cabo una acción destinada a apoderarse de un bien mueble ajeno, en contra de la voluntad de su dueño, cuya voluntad es forzada mediante el uso de una violencia psíquica o intimidación, o bien de una violencia física, siendo este medio intimidatorio o violento la vía para desapoderar al legítimo poseedor de la cosa robada. Desde un punto de vista subjetivo, el elemento intencional del robo es el ánimo de lucro entendido como cualquier clase de utilidad o aprovechamiento que el sujeto activo quiere obtener del objeto del que se apodera.

Todos estos elementos están presentes en el relato anterior. La prueba que así lo ha demostrado se asienta principalmente en el testimonio de Pedro Miguel, que examinado con los requisitos definidos por la jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S., resulta absolutamente convincente.

Estos requisitos son los siguientes: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. 2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E. Criminal); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho. 3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Pues bien, Pedro Miguel no tenía ninguna relación anterior ni trato alguno con los acusados, por lo que no existe sombra de sospecha sobre un móvil torcido para implicar a los tres acusados en unos hechos que no han cometido. Su relato, largo y detallado, sobre los hechos que sufrió no ha sufrido cambios, contradicciones o retractaciones, sino que se ha mantenido en lo esencial en las distintas ocasiones en que prestó declaración. Existe, por último, una abundante prueba periférica, que se examinará con detalle y que confiere total verosimilitud a su relato.

La víctima cuenta cómo le abordan tres de los autores al salir de la estación de metro de Canillas, dos de ellos se sitúan a izquierda y derecha mientras un tercero le muestra de forma amenazadora una pistola de color negro y así le conducen a un vehículo que se pone en marcha; la intimidación se refuerza y el temor de la víctima aumenta porque el vehículo se detiene en la calle donde vive y los autores del hecho extienden sus amenazas de muerte a la familia de Pedro Miguel.

En primer lugar, es el propio Pedro Miguel quien se ve despojado de sus pertenencias, la tarjeta del cajero automático con la que le sustraen 300 euros, 30 euros más en metálico, una cadena de oro, un teléfono móvil y un reloj "Paul Jardin".

Los hechos continúan, y los autores prosiguen en su conducta intimidatoria, ahora le dicen que sabe donde trabaja, que conocen sus horarios y que si no les abre la caja fuerte de su oficina, su hermana morirá. De este modo, los acusados consiguen que Pedro Miguel desconecte la alarma de la oficina de cambios y abra la caja fuerte, apoderándose del dinero que contiene y de otros objetos que hay en el local, como varias cámaras fotográficas y tarjetas prepago de telefonía.

En definitiva, los autores lograron consumar su propósito mediante la amenaza y el temor inspirado el víctima, que fueron de gran intensidad por la clase de amenazas y la forma en que fueron proferidas y también por su duración temporal, causando un gran sufrimiento a la víctima que ha padecido y padece secuelas psicológicas por estos hechos.

Hay que añadir que en el presente caso concurre el subtipo agravado del párrafo 2º del art.242 del CP, el uso de armas de fuego en este caso. Pedro Miguel cuenta que desde el primer momento fue encañonado con una pistola negra y en todo momento durante las horas que permaneció en el coche con los acusados tuvo a la vista esa pistola apuntando hacia él; el testigo no sabe de armas de fuego pero está seguro que la pistola era auténtica y no simulada. A tal convicción llega también este Tribunal, porque Pedro Miguel aporta un detalle importante sobre el arma, como es que mientras estuvo en el coche uno de los acusados le apuntaba con el arma, a la que en ese momento puso un silenciador, lo que indica que el arma funcionaba de verdad. En la misma línea hay que decir, que el hallazgo en el domicilio de Inocencio de dos pistolas, una de ellas con silenciador, y en perfecto estado de funcionamiento, demuestra que los acusados dispusieron de la misma clase de armas de fuego referida por el testigo.

En orden a valorar la verosimilitud del testimonio de la víctima, hay que resaltar también las corroboraciones periféricas con las que cuenta en este caso, entre las que se pueden enumerar el testimonio de Luis María, amigo y vecino de Pedro Miguel, a quien éste telefoneó desde su oficina en cuanto los acusados se marcharon y que refiere el estado de angustia de Pedro Miguel que temía lo peor para su familia, pidiéndole a su vecino que fuera a su casa para ver si su hermana estaba bien.

También se cuenta con el testimonio de los agentes de Policía NUM010, NUM011 y NUM012, que son los que acudieron enviados por su emisora central a la oficina de cambios y encontraron a Pedro Miguel, aún con ataduras en las manos, hablando por teléfono con Luis María. Estos agentes son las primeras personas que oyeron el relato de Pedro Miguel sobre lo sucedido y así lo refirieron en el acto del juicio.

CUARTO.- Existe un delito de detención ilegal previsto en el art.163-1 del CP porque Pedro Miguel fue detenido en la calle en contra de su voluntad, conducido hasta un coche donde fue obligado a entrar y donde permaneció encerrado, siempre bajo la amenaza de cuatro personas que tenían una pistola y así fue privado de su libertad personal (art.17-1 de la CE) y de su libertad deambulatoria (art.19 CE) durante un período de tiempo superior a 8 horas que transcurrieron entre las 23 horas del 2-3-2.002 y las 7,30 horas aproximadamente del día 3-3-2.002. Esa privación de libertad, absolutamente ilegítima, constituye una lesión de la libertad personal y deambulatoria de la víctima del delito que da lugar por sí sola a una nueva infracción penal diferente del robo, porque excede con mucho el tiempo necesario para cometer los actos de despojo que integraron el delito del art.242.

QUINTO.- Existe también una falta de lesiones prevista en el art.617-1 del CP. El tipo de las lesiones, que define el art.147-1 del CP, está integrado por cualquier acción realizada de forma consciente y voluntaria tendente a causar un menoscabo en la salud o en la integridad física o psíquica del sujeto pasivo y que produce, en conexión directa un determinado resultado lesivo, que en el supuesto contemplado encaja en la falta del art.617-1 del CP.

Así sucede en este caso. Pedro Miguel cuenta que durante las horas que permaneció en poder de sus secuestradores, éstos le golpearon repetidas veces en la parte posterior de la cabeza para que no levantara la vista; estos golpes produjeron un resultado, unas lesiones leves que curaron sin tratamiento médico y de los que fue asistido en el Centro Asistencial de Centro, constando el parte de asistencia (f.148) que refleja unas lesiones totalmente coherentes con el relato de la víctima, como son las contusiones en región occipital y frontal y las equimosis alrededor de las muñecas, consecuencia de las largas horas durante las que Pedro Miguel permaneció maniatado.

SEXTO.- Se considera a los tres acusados responsables de los dos delitos y de la falta antes definida, de acuerdo con el art.28 pfo. 1º del CP, porque la conducta de cada uno de ellos ha contribuido por igual a la ejecución de los hechos y porque la conducta de cada uno de ellos revela un total acuerdo de voluntades para llevar a cabo las actividades ilegales, de modo que la participación de cada uno de los acusados es una autoría conjunta, como establece el citado art.28. Así se desprende del relato del testigo víctima y del modo en que describe la actuación, indistinta, de cada uno de los acusados (además de un cuarto partícipe al que no se juzga ahora) y así cuenta que es abordado a la salida del metro por tres individuos, dos se pegan a sus costados y un tercero le apunta con la pistola, mientras otro espera en el coche donde permanecerá encerrado; el testigo además e refiere siempre a los acusados en plural, afirma que le pegan todo el tiempo, que le dicen que matarán a su familia, los acusados están presentes a intervalos durante las horas de encierro en el coche y del mismo modo se dirigen todos a la oficina de cambios de la PLAZA000 y se apoderan del dinero y de los demás efectos.

Todos los acusados han negado su participación en estos hechos; no obstante existe una prueba abundante que desvirtúa su presunción de inocencia, como se va examinar a continuación.

Jesús. Este acusado fue reconocido en rueda (f.203) por Pedro Miguel; el testigo ratificó la identificación en el acto del juicio, si bien advirtió que todas las identificaciones que realizó fueron dudosas a causa del miedo experimentado durante la ejecución de los hechos delictivos.

No obstante, las dudas en el reconocimiento realizado por Pedro Miguel quedan superadas por la multitud de indicios plenamente acreditados cuya interpretación conjunta tan sólo conduce de forma lógica a la conclusión de que este acusado es uno de los autores del hecho.

En primer lugar, es importante la forma en que arranca la investigación policial de estos delitos que concluye en la detención de los acusados y que fue relatada en juicio por los funcionarios de Policía NUM013 y NUM014:

Germán, propietario de la oficina de cambios, cuando acude a la comisaría de Centro a prestar declaración el 5-3-2.002 entrega un listado de las tarjetas prepago de telefonía robadas, que consta incorporado a la causa (f.53 a 59), y que permite rastrear los números desde los que se realizan las llamadas con las tarjetas y los números a los que se llama, encargándose de esta investigación los dos policías indicados.

Los agentes localizan así a Elisa, usuaria de una de estas tarjetas, que comparte el piso de Móstoles con este acusado y con Pedro Enrique. Elisa manifiesta a la Policía y reitera en el acto del juicio que había comprado varias tarjetas similares a Jesús y a Pedro Enrique, aunque en el juicio no recordaba la fecha de la compra, en su declaración policial prestada el día 13-3-2.002 (f.38) precisa que las compró el mismo día 3-3-2.002 hacia las 19,30 horas.

También Susana, compañera de piso de los acusados y de Elisa, compró a Jesús tarjetas de telefonía prepago; así lo declaró en el acto del juicio y también ante la Policía el día 14-3-2.002 (f.48), ocasión en la que precisó el momento de la compra y que también fue el día 3 de Marzo hacia las 19,30 horas.

El día 13-3-2.002 se practicó por la Policía, con el secretario judicial y autorizado por el Juez de Instrucción nº10 de Móstoles (f.116), una entrada y registro en el piso de la AVENIDA000NUM003 de Móstoles, donde residían compartiendo habitación Jesús y Pedro Enrique. En esa diligencia fueron hallados en la habitación de los acusados dos objetos relevantes a efectos de prueba: el reloj marca Paul Jardin arrebatado a Pedro Miguel y la cámara marca "Kónica" cuyo valor se acerca a los 10.000 euros robada en la oficina de cambios, además de más tarjetas de teléfonos robadas en el mismo lugar. Así lo relataron en juicio los funcionarios de Policía NUM015 y NUM016.

Pedro Enrique. La participación de este acusado se desprende, en primer lugar de la identificación en rueda de reconocimiento realizada por Pedro Miguel (f.202), con sus dudas como en el caso anterior, pero ratificada también en el acto del juicio.

También en el caso de este acusado se acumulan los indicios en su contra que corroboran plenamente su participación en estos delitos, indicios obtenidos a partir de la misma investigación policial que en el caso del acusado anterior, ya que esa actuación policial dio lugar a la identificación y detención de los dos acusados. En esta línea hay que resaltar el testimonio de Elisa, quien identifica a este acusado como un de los que le vendieron tarjetas prepago para el teléfono en la misma ocasión que lo hizo Jesús; también las pruebas obtenidas en la entrada y registro antes comentada son de claro signo incriminatorio para este acusado, porque se hallaron en su habitación, compartida con Jesús.

Pedro Enrique trata de desvincularse de estos hechos y relata que por aquellas fechas estaba impedido a causa de un esguince que le hacía cojear y llevar la pierna vendada, por cuya razón estaba físicamente impedido para llevar a cabo las acciones ejecutadas por los autores de los delitos. Sin embargo, tal coartada no se justifica con la prueba practicada, que en lo referente al esguince de este acusado es un informe del servicio de urgencias del Hospital de Móstoles (f.647) donde consta que Pedro Enrique fue atendido por un esguince en tobillo izquierdo el día 21 de Enero de 2.002, ordenándole reposo durante 10 días y nueva revisión; teniendo en cuenta que los hechos juzgados tienen lugar unas 6 semanas después del 21 de Enero de 2.002, no parece que el esguince de tobillo fuera un auténtico impedimento para la participación delictiva de este acusado.

Inocencio o Carlos José. Este acusado, que utiliza las dos identidades, fue reconocido fotográficamente en sede policial por Pedro Miguel (f.324 a 328), y ya se expuso anteriormente que no existe ninguna razón que haga temer que el testigo fue inducido para identificar a este acusado. En rueda de reconocimiento posterior, sin embargo, Pedro Miguel no pudo identificar a este acusado (f.560).

A pesar de ello, se considera que la participación de este acusado queda acreditada. En este sentido son relevantes las declaraciones de Pedro Enrique y especialmente de Jesús, ambas realizadas en Comisaría y ratificadas en el Jdo. De Instrucción (f.41 y 197 y 44 y 199 respectivamente).

Aunque Jesús declaró en juicio que no conocía a Inocencio más que de verle por el barrio, en comisaría y en el Juzgado Jesús declaró que Inocencio, al que conocía como Pedro Enrique, le ofreció un dinero por ir a recoger un Renault Megane rojo a la C/Jacometrezo esquina con PLAZA000 el día 3-3-2.002, por lo que le pagó 500.000 ptas. unas tarjetas de teléfono, una cámara "Kónica" y un reloj. Pero Jesús no sólo declara esto. También identifica entre varias fotografías a Pedro Enrique, quien resulta ser Inocencio y además da el número de su teléfono móvil para localizarle: NUM017.

Pedro Enrique no relata una relación tan estrecha con Inocencio, pero declara en la Comisaría y en el Juzgado (en el juicio no contradice estas manifestaciones) que le conoce y sabe que tiene un coche rojo y también le identifica fotográficamente.

Las declaraciones de estos acusados, con todos los detalles aportados, implican a Inocencio en los hechos juzgados y deben ponerse en relación con el reconocimiento fotográfico realizado por Pedro Miguel y con las armas halladas en la diligencia de entrada y registro realizada el día 10-4-2.002 en el piso de Coslada que en esa fecha ocupaba este acusado junto a otras personas. Aún cuando la posesión o tenencia de estas armas no pueda imputarse a este acusado, el hallazgo de las mismas en la casa en la que vivía el acusado y en la habitación del acusado rebelde, pone de manifiesto que Inocencio estaba en contacto con el arma de fuego utilizada en la comisión del robo y de la detención ilegal, una pistola semiautomática Baikal con silenciador, que coincidía con la descrita por la víctima.

SÉPTIMO.- No se aprecia en el relato de hechos el delito de robo con fuerza previsto en los arts.237, 238-4 y 240 del CP por el que acusa el Ministerio Fiscal. Este delito estaría integrado por el hecho de haber extraído los acusados 300 euros de la cuenta de Pedro Miguel con la tarjeta 4B que le sustrajeron; de ahí que la acusación se formule por el nº4 del art.238 del CP: uso de llaves falsas en el sentido explicado en el art.239 del CP. Pero en el presente caso no es la utilización de esa clase de fuerza tipificada en el art.238 el medio para lograr el apoderamiento de los 300 euros; la acción de despojo a la víctima es anterior y se produce mediante la intimidación de la pistola y de las amenazas de muerte, por ello la extracción de los 300 euros en el cajero no es sino un acto perteneciente a la fase de agotamiento del delito de robo con intimidación y no un delito de robo con fuerza separado, pues ha sido la violencia anterior a la consumación del delito y la violencia ejercida con ánimo depredatorio el medio por el que los autores obtuvieron la tarjeta 4B que les permitió sacar 300 euros del banco.

Tampoco ha quedado acreditada la comisión por Inocencio de un delito de tenencia ilícita de armas del art.564-1 del CP. En el acta de la entrada y registro realizada en el piso de la CALLE000NUM007 de Coslada (f.354 a 357), aunque se lee a duras penas, sí puede comprobarse que todas las armas, el silenciador y la munición se encuentran en un dormitorio que no es el de ese acusado, sino del acusado rebelde, apareciendo también documentos de identificación a nombre de esta cuarta persona. Por el contrario, en el dormitorio de Inocencio se hallan otra serie de cosas ajenas a esta causa.

El hallazgo de las armas de fuego en la misma casa, pero en dormitorio distinto del acusado no es una prueba suficiente para atribuir la tenencia y posesión de esas armas a este acusado, pues hay que tener en cuenta que este delito es de propia mano, según reiterada Jurisprudencia y lo comete aquél que de forma exclusiva posee el arma y dispone de ella. A veces, es posible extender esa tenencia a varias personas que poseen el arma de forma indistinta con igual posibilidad de utilización, pero esa tenencia compartida es una excepcionalidad en los delitos de propia mano, (se realiza cuando el arma se encuentra en la disposición indistinta de varios delincuentes, de suerte que cualquiera de ellos pueda usarla, aunque uno determinado sea el propietario o poseedor habitual, pero no cuando uno la detenta realmente y los demás, aunque convivan con el anterior, sólo conocen su existencia. (En este sentido STS de 28-1-1.999).

Al desconocerse cuál era la auténtica relación y capacidad de disposición de este acusado con las pistolas y cartuchos hallados en el piso, debe resolverse la duda a su favor.

Tampoco puede apreciarse en los hechos el delito de receptación del art.299 del CP objeto de acusación. Esta imputación tiene como base fáctica el hallazgo en la habitación que compartían Pedro Enrique y Jesús en el piso de Móstoles de numerosas prendas de ropa con su etiqueta procedentes de varias tiendas como Zara, Cortefiel y otras similares.

Ahora bien, Jesús siempre ha declarado, y también lo ha hecho en el acto del juicio, que él sustraía esas prendas de ropa de las tiendas; por tanto, el tipo de delito que cometía este acusado era un hurto, bien un delito de hurto del art.234 del CP, bien una falta continuada de hurto de los arts.623-1 y 74 del CP; pero no se ha formulado acusación por delito o falta de hurto, sino por receptación, de modo que este Tribunal no puede hacer pronunciamiento condenatorio en el sentido expuesto sin quebrantar el principio acusatorio, al condenar al acusado por un delito distinto del que era objeto de acusación y del que se defendió, al no existir homogeneidad entre los dos delitos mencionados ( En este sentido pueden citarse las STS de 30-5-1.995 y 16-10-1.993 referentes a la falta de homogeneidad entre el robo y la receptación).

Respecto a Jesús, la absolución es consecuencia de la falta de prueba que permita atribuirle la conducta tipificada como receptación y que consiste en el aprovechamiento para sí de los efectos procedentes de delitos contra la propiedad; pues el hallazgo de esos efectos en la misma habitación que compartía con el otro acusado no permite inferir sin otro apoyo que este acusado sacaba algún provecho de las prendas de ropa sustraídas.

OCTAVO.- no concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

NOVENO.- Por el delito de robo con intimidación y uso de armas previsto en el art.242-1 y 2 del CP se impone a los acusados la pena máxima de 5 años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal. El art.66-1 del CP (actualmente art.66-6) establece que cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. Con arreglo a este precepto es posible imponer la pena solicitada por el Ministerio Fiscal porque se estima que es proporcionada a la extrema gravedad del delito cometido.

La gravedad del delito se desprende de dos factores que deben tenerse en cuenta. En primer lugar, la intensidad de la intimidación utilizada contra la víctima, en la que se empleó un arma de fuego, fue amenazado de muerte, tanto él como su familia, demostrando los autores que conocían su casa y sus movimientos; las largas horas que duró esa situación y el gran temor creado en la víctima, que perdura a fecha de hoy como una secuela psíquica de estos hechos. En segundo lugar, la gravedad del hecho se desprende de la importancia del botín obtenido, que en su valor total está cercano a los 58.000 euros.

La gravedad de los hechos y la peligrosidad que han demostrado sus autores justifica la imposición de la pena máxima, que lleva aparejada la pena accesoria prevista en el art.56 del CP.

Por el delito de detención ilegal del art.163-1º del CP, teniendo en cuenta el escaso margen que permite el precepto, en el que se establece una pena de prisión de 4 a 6 años y teniendo en cuenta la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, se opta por la prisión de 4 años, que se considera proporcionada y ajustada a las previsiones del art.66-1 del CP; también en este caso con la pena accesoria prevista en el art.56 del CP.

Por la falta de lesiones del art.617-1 del CP, teniendo en cuenta el límite marcado por la acusación, se impone a los acusados una multa de un mes con una cuota diaria de 3 euros, que se considera mínima a la vista de los límites inferior y superior establecidos en el art.50-4 del CP, al no proceder otra cuota superior en defecto de datos sobre la capacidad económica de los acusados. Esta pena lleva aparejada la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art.53 del CP.

DÉCIMO.- En virtud de los arts.109 y 116 del CP los tres acusados han contraído por estos hechos una responsabilidad civil en forma solidaria y por cuotas iguales (terceras partes) por cuya razón deberán indemnizar a los perjudicados por los perjuicios personales y materiales ocasionados.

En primer lugar, Pedro Miguel deberá ser indemnizado en la cantidad de 6.000 euros de acuerdo con la solicitud del Ministerio Fiscal en concepto de daño moral. Se estima acreditado este perjuicio en base a las declaraciones de la propia víctima y del testigo Luis María; el daño moral en este caso está constituido, no sólo por los sufrimientos de la víctima durante la ejecución de los delitos, sino también por las secuelas psíquicas que le han quedado, el miedo que le limita su capacidad para actos básicos de la vida como es salir a la calle o quedarse solo. Se concede la misma cantidad solicitada por considerarse proporcionada a la gravedad del perjuicio causado.

Los acusados deberán indemnizar también a Pedro Miguel por las lesiones causadas, constitutivas de la falta del art.617-1, que se valoran de forma alzada en 60 euros, estimando que las mismas sólo han durado un día, a falta de mayor especificación.

Igualmente deberán indemnizar los acusados a Pedro Miguel en el valor equivalente al de los objetos que le fueron sustraídos y que no fueron recuperados y que son los siguientes: 330 euros en metálico, 96,57 euros por la cadena de oro y 100 euros por el teléfono móvil.

Los acusados, de la misma forma que en el caso anterior, deberán restituir a Germán, propietario de la oficina de cambios, la misma cantidad de dinero que le fue sustraída, cuya suma total es de 33.058 euros e indemnizarle por el equivalente del valor en que han sido tasados los objetos no recuperados (cámaras de fotos y tarjetas de telefonía) de 679,94 euros.

UNDÉCIMO.- Los acusados, de acuerdo con el art.123 del CP los acusados pagarán las costas del juicio por terceras partes.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Jesús, a Pedro Enrique y a Inocencio (que también usa el nombre de Carlos José) del delito de robo con fuerza en las cosas por el que fueron acusados. Debemos absolver y absolvemos a Jesús y a Pedro Enrique del delito de receptación por el que fueron acusados y debemos absolver y absolvemos a Inocencio del delito de tenencia ilícita de armas por el que fue acusado.

Debemos condenar y condenamos a Jesús, a Pedro Enrique y a Inocencio (que también usa el nombre de Carlos José) como responsables en concepto de autores materiales de los siguientes delitos a las siguientes penas para cada uno de ellos:

Por un delito de robo con violencia e intimidación a 5 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo para cada uno de ellos.

Por un delito de detención ilegal a 4 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo para cada uno de ellos.

Por una falta de lesiones a un mes de multa con una cuota diaria de 3 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Los acusados indemnizarán solidariamente y a partes iguales a Pedro Miguel en la cantidad de 6.000 euros por daños morales, en la cantidad de 60 euros por sus lesiones y en la cantidad de 526,57 euros por perjuicios materiales. Los acusados indemnizarán de la misma forma a Germán en la cantidad de 33.738,92 euros por daños materiales. Se imponen las costas del juicio a los tres acusados por terceras partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. A. MARIA RIERA OCARIZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.