Sentencia Penal Nº 103/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 372/2003 de 06 de Febrero de 2004

Encabezamiento

ROLLO R.P. 372/03

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE MADRID

J.O. Nº 178/03

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

D. ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN (PONENTE)

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

SENTENCIA Nº 103/04

En Madrid, a 6 de Febrero de 2004.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, J Oral 178/03, procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, seguido por un delito de alzamiento de bienes, contra los inculpados Ángel Jesús y Rocío, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de dichos inculpados, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 21 de Julio de 2003.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: " El 2 de julio de 1.997, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de MADRID en el Juicio de Menor Cuantía Nº 1126/1.955, por la que se estimaba la demanda interpuesta por INDOTEX, S.A. contra OBSESION S.L., y Ángel Jesús en la que se condenaba a estos últimos, a que tan pronto como sea firme la resolución, abonen de forma solidaria a la actora 8INDOTEX S.A.) la cantidad de 8.398.334 pesetas de principal y 296.781 pesetas de gastos de devolución, intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Previamente, en el procedimiento antes referenciado se había dictado providencia de embargo, el 14 de noviembre de 1.996, respecto de la finca 724, inscrita en el tomo NUM003, libro NUM004, folio 167 (anotada el 1 de abril de 1.997).

El 21 de febrero de 2.000, la audiencia Provincial de Madrid, Sección18, dictó sentencia en la que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto por OBSESION, S.L. y Ángel Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid, en el Juicio de Menor Cuantía Nº 1126/1.995, y confirman la misma. Todo ello con imposición de las costas de la alzada. (rollo nº 946/1.998).

El 10 de abril de 2.000 se abrió la pieza separada de ejecución provisional. Siendo por Auto de 24 de mayo de 2.002, cuando se acordó la misma por la Audiencia Provincial de Madrid, contra OBSESION S.L. y Ángel Jesús.

Por auto de 20 de septiembre de 2000 se requirió a OBSESION S.L. y a Ángel Jesús para que presentaran los títulos de propiedad de los inmuebles embargados y dando trámite de la solicitud de avalúo de la finca NUM006. El 18 de octubre de 2.000 se dio cuenta a la Sala de que había transcurrido, para la parte ejecutada, el plazo de presentación de los títulos de la propiedad de los bienes inmuebles requeridos y se dio traslado del nombre del perito designado por la actora.

El 23 de mayo de 2.001, se constituyó CERROSA ALIANZA, S.L. y con domicilio social en la AVENIDA000 número NUM000 de Villaviciosa de Odón (Madrid). Los DIRECCION000 de la misma son Rocío (mayor de edad, con domicilio en AVENIDA000, número NUM000 de Villaviciosa de Odón de Madrid, con D.N.I. NUM001 y sin antecedentes penales) y Ángel Jesús (mayor de edad, con domicilio en la AVENIDA000 número NUM000 de Villaviciosa de Odón de Madrid, con D.N.I. NUM002 y sin antecedentes penales). Rocío suscribe 3.005 participaciones, por lo que aporta 3.005 euros. Ángel Jesús suscribe 240.404 participaciones, para lo cual aporta la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Pozuelo de Alarcón en el tomo NUM003, libro NUM004 de Villaviciosa de Odón, folio NUM005, finca NUM006. Dicho inmueble se aportó como libre de cargas, no constituyendo domicilio familiar y libre de ocupantes, no constituyendo domicilio familiar y libre de ocupantes y arrendatarios. Además Ángel Jesús fue nombrado DIRECCION001 de la sociedad.

El día 1 de junio de 2.001 se solicitó la subasta por INDOTEX, S.A. de los bienes embargados. El 19 de julio de 2.001, se dictó providencia en la que se ordenaba la liquidación de las cargas por el Secretario antes de fijar la fecha de la misma.

La inscripción 21!ª (llevaba a cabo 31 de octubre de 2.001) existente en la finca NUM006 es la que se señalaba la aportación del inmueble citado a la mercantil CERROSA ALIANZA. SL.

El 25 de enero de 2.002 y el 14 de febrero del mismo año, Ángel Jesús solicita el levantamiento del embargo sobre el bien NUM006, sito en Villaviciosa de Odón.

El 28 de febrero de 2.002 se realizó un acta de manifestación a instancia de Rocío Y Ángel Jesús en la que se explicita que hubo un error en la manifestación de 23 de mayo de 2.001 cuando dicho señor, al aportar la mencionada finca, manifestó que se encontraba libre de cartas. Declarando en dicha acta, que se encontraba gravada por las cargas que resulta de la nota simple expedida por el registro y que los declarantes conocen. Pero consideran que no se causa daño alguno a la sociedad ni a los socios, porque el valor de la finca es superior al de las participaciones una vez descontadas las cargas.

El 4 de febrero de 2.002 se realizó la diligencia de liquidación de las cargas respecto de las dos fincas embargadas. La finca NUM007 del Registro de la Propiedad de Madrid nº NUM008 resultó con un valor del bien a efectos de subasta de 3.544,09 euros. La finca NUM006 del Registro de la Propiedad nº NUM009 de Pozuelo de Alarcón resultó por un valor negativo a efectos de subasta de (-) 54.454, 25 euros.

Por providencia de 8 de marzo de 2.002, se requirió a Ángel Jesús, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia y ocultación o alzamiento de bienes si ocultase o diera información falsa sobre dichas cargas, para que informase sobre los gravámenes en las fincas embargadas. Respondiendo a dicho requerimiento el 20 de marzo de 2.002.

El uno de julio de 2.002 se acordó por el Juzgado de Primera Instancia número 16, mediante providencia, el alzamiento del embargo sobre la finca NUM006, por ser superior el valor de las cargas y gravámenes al valor del bien. Quedando en suspenso dicha providencia por auto de 19 de septiembre de 2.002.

El 2 de julio de 2.002 se concede la ampliación del embargo solicitado por INDOTEX ,S. A. Sobre la finca número NUM007 inscrita en el Registro de la Propiedad número NUM008 de Madrid.

Por providencia de 24 de enero de 2.003, se acordó cancelar la hipoteca de la finca NUM006 a favor de Carmen y Constantino a la vista de las informaciones recibidas por dichos acreedores anteriores y preferentes, que declararon el pago total de la deuda.

El 25 de enero de 2.003 se realizó una nueva diligencia de liquidación de cargas por el Secretario del Juzgado de Primera instancia nº 16 en donde el valor ,a efectos de la subasta de la finca NUM006 sita en Villaviciosa de Odón, es de 460.100,94 euros.

El 4 de marzo de 2.003, se dictó por el Tribunal Supremo, Auto por el que no se admite el recurso interpuesto por Ángel Jesús contra la sentencia dictada con fecha 21 de febrero de 2.000,por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18ª).

El 2 de abril de 2003, INDOTEX S.A. ha percibido la cantidad de 52.258,69 euros ( (8.695.114 pesetas) tras el ingreso realizado por Ángel Jesús, el 10 de marzo de 2.003. Quedando en la cuenta de consignaciones y depósitos judiciales del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid la cantidad de 23.244,15 euros (3.867.501 pesetas).

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Ángel Jesús y a Rocío, como autores responsables de un delito de alzamiento de bienes previsto y penado en el artículo 257.1.2º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISION, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de VEINTICUATRO (24) MESES CON CUOTA DIARIA DE DOCE (12) EUROS que deberá satisfacer cada acusado (total: 8.640 euros por acusado), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas; así como al pago de las costas causadas por mitad.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Asegúrense las responsabilidades que pueden derivarse del presente procedimiento.

Una vez sea firme, comuníquese esta resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes.

SEGUNDO.- Han sido partes en la sustanciación del presente recurso, el Ministerio Fiscal, dichos apelantes representados por la Procuradora Dª Mª Isabel Herrada Martín y como apelado la mercantil INDOTEX, S.A. constituida en acusación particular, representado por el Procurador D. Jorge Deleito García y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN.

TERCERO.- El apelante establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: Aplicación indebida de los preceptos que llevan a la condena de cada uno de los acusados en la instancia.

Dado traslado del recurso a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, por ambos se solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23ª, con fecha 10 de Diciembre de 2003, se señaló para deliberación del recurso el 5 de Febrero de 2004.

Hechos

Se aceptan, íntegramente, los que declara probados la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Siguiendo la sistemática que impone el recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia, vamos a analizar, por un lado, aquella parte del mismo que se refiere a Ángel Jesús y, por otro, el que afecta a Rocío.

Sin embargo, antes de entrar en su análisis, conviene centrar el recurso y, para ello, es esencial precisar cuál es el hecho nuclear que define el delito por el que se condena, que lo constituye la aportación a la sociedad CERROSA de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Pozuelo de Alarcón, tomo NUM003, libro NUM004 (Villaviciosa de Odón) folio NUM005, finca NUM006, que pertenecía, en exclusiva, a Ángel Jesús cuando la misma se encontraba embargada desde el 14 de noviembre de 1996, a expensas de lo que resultase del Juicio de Menor Cuantía 1126/95 del Juzgado de Primera Instancia nº 16, seguido contra Ángel Jesús, quien hizo la aportación a la nueva sociedad CERROSA, con la finalidad de eludir la obligación de pago resultante de dicho juicio civil, sociedad que se constituye mediante la aportación por parte de Rocío de 3005 participaciones en metálico y por parte de Ángel Jesús de la referida finca.

Así las cosas, que los hechos sucedieron de la manera que resumidamente hemos dicho lo admite, incluso, la representación de Ángel Jesús, al menos, en su vertiente objetiva, no, en cambio, en su aspecto subjetivo, desde el momento que se discute el ánimo tendencial que requiere el delito de alzamiento de bienes.

Sobre la naturaleza de este delito, no repetiremos la cita jurisprudencial que recoge la sentencia de instancia, remitiéndonos a ella, pero, de toda la cual, sí queremos recordar que dicho delito es de mera actividad, lo que implica que su consumación se produce por la simple realización de la conducta descrita en el tipo, independientemente que con ello se consigan los fines defraudativos perseguidos por su autor. Por ese motivo, no vamos a entrar a discutir aspectos del recurso, como cuando se dice que, pese al embargo trabado sobre la finca, el dueño podía venderla, como tampoco sobre las consideraciones que el juez civil hizo referentes a la incidencia en la ejecución de la disposición; ni siquiera sobre la existencia de las normas procesales citadas en el recurso, tendentes a asegurar la ejecución de bienes vendidos tras su traba, en las que se incide para pretender eliminar la relevancia penal de la conducta del acusado, puesto que, precisamente, por su naturaleza de delito de pura actividad, basta para su consumación con la mera realización de cualquiera de las conductas que se describen en alguno de los verbos nucleares empleados por el legislador, siendo, en esto, en lo que ha de ponerse la atención, al margen de que luego existan una serie de mecanismos ajenos, que aseguren el cobro de la deuda, o incluso se llegue a hacer efectiva la misma deuda, de ahí que sea irrelevante que la enajenación de la finca tuviera efecto paralizante, así como lo que sobre este particular dijera el juez civil, porque ni el legislador penal ha tenido en cuenta esos efectos al definir el tipo, y mucho menos la opinión del juez civil tiene valor alguno en un procedimiento penal, en lo que a la definición de un tipo delictivo se refiere, que debe ser hecha según la resultancia del propio proceso penal correspondiente.

Asimismo, es indiferente que el acusado fuera titular de otros bienes más con los que pudiera cubrir la deuda, o que hayan sido, en su opinión, incorrectamente aplicados los criterios sobre suficiencia y proporcionalidad en materia de embargos, puesto que hay que tener presente que el tipo que se aplica, y por el que acaba resultando condenado el apelante, es el que se define en el nº 2 del apdo. 1 del art. 257 del C.P., donde se recoge el llamado alzamiento procesal o procedimental, para cuya consumación lo único que se requiere es la realización, en perjuicio de acreedores, de cualquier acto de disposición patrimonial que dilate, dificulte, o impida la eficacia de un embargo, y esto es lo que ha hecho el acusado, quien, independientemente de que fuera cierta esa solvencia de la que habla, con la adjudicación de la finca de su propiedad a la sociedad CERROSA, como mínimo, dificultaba la ejecución del embargo trabado sobre ella, haciéndo esto con conciencia de que así perjudicaba a su acreedor, al margen de que luego ese perjuicio no se llegara a lograr o no fuera posible producirlo, al existir otra serie de mecanismos de defensa ajenos a él.

Por último, hemos de referirnos a la existencia del elemento tendencial, que, igualmente, se discute en el recurso, para decir que, al recogerse en la sentencia de instancia las razones por las cuales el juez "a quo" llega a dar por probado dicho elemento, a ellas hemos de remitirnos, por ser en materia de valoración de prueba su criterio el que ha de ser mantenido.

Por lo demás, difícilmente se puede hablar de buena fe en la conducta del apelante, como se mantiene en el recurso, cuando ya, en julio de 1997, tiene en su contra una sentencia en primera instancia condenándole, cuando en febrero de 2000 tiene otra en segunda instancia, que confirma la condena, de modo que, al ser esto es así, no parece razonable que, en mayo de 2001, se decida a disponer de un bien que ya había sido embargado. Y que no se diga, como se dice en el recurso, que una muestra de esa buena fe ha sido el abono de la deuda en marzo de 2003, una vez le fuera inadmitido a trámite el recurso de casación que formulara contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, porque, con independencia del derecho al recurso que cada parte tenga en un proceso, lo que no es admisible es que se pretendan obtener otra serie de ventajas, ajenas a la propia formulación del recurso, por el mero hecho de plantearlo, cuando el mismo, como mínimo, digamos que es poco consistente.

No es este Tribunal el competente para opinar sobre la procedencia o improcedencia del recurso de casación civil planteado por el acusado, pero sí ha podido comprobar que el auto de 4 de marzo de 2003 de la Sala Primera del T.S. inicia cada uno de los razonamientos rechazando todos y cada uno de los motivos de casación, diciendo que "incurren en la causa de carencia manifiesta de fundamento" (sic), de manera que, si el T.S. dice que todos los motivos de casación incurren en una causa manifiesta de fundamento, no es fácil hablar de buena fe, máxime cuando quien la alega ya contaba con las sentencias anteriores condenatorias y es una persona que ha tenido otras experiencias judiciales.

SEGUNDO.- La parte del recurso que se refiere a Rocío ofrece una mayor problemática, por la naturaleza del delito que se enjuicia.

En efecto, el delito de alzamiento de bienes es un delito especial, en el sentido de que sólo puede ser autor del art. 28 C.P. quien sea deudor y, además, titular del bien o bienes con los que se alza en perjuicio de sus acreedores, siendo también un delito especial propio, porque no tiene parangón con otro delito común. Por lo tanto, la conducta de la Rocío, en ningún caso, se correspondería con la de la autoría, porque ni ella era deudora de nada y mucho menos era propietaria de la finca litigiosa, lo que no significa que deba ser eximida de la responsabilidad que se le exige, puesto que ésta le viene derivada de su participación a título de cooperadora necesaria en el hecho nuclear del tipo cometido por Ángel Jesús.

En este sentido, entendemos que la clave de su participación se puede resumir en la frase que en el sexto punto del escrito de contestación al recurso se puede leer, cuando la parte apelada dice que "está totalmente claro que en la comisión del delito Rocío, colaboró activamente con Ángel Jesús, en el alzamiento de bienes, al constituir una sociedad para el fin señalado, por cuando hubo confabulación y mutuo acuerdo...".

Antes de entrar en el análisis de las razones jurídicas que nos llevan a considerar a Rocío como partícipe a título de cooperadora necesaria, debemos decir que hay prueba en las actuaciones que, efectivamente, permite dar por probada esa confabulación de la que habla la parte apelada. La sentencia de instancia, basándose fundamentalmente en las declaraciones de los acusados, da por probado el acuerdo que entre ellos medió para sacar de la titularidad de Ángel Jesús la finca y traspasarla a la sociedad, que éste, en unión de Rocío, habían constituido. La propia declaración de Rocío en juicio, reconociendo que la finca tenía el embargo porque se lo dijo su esposo y su aceptación a constituir la sociedad a la que se aportase dicha finca, son datos suficientes para dar por probado el acuerdo de los dos acusados en la realización de unos hechos que, indefectiblemente, iban a llevar a la salida del patrimonio de Ángel Jesús de un bien inmueble que estaba embargado.

En la parte del recurso que se dedica a Rocío, al margen las consideraciones que se hacen en alegación de que falta su ánimo defraudatorio, o relacionadas con la insolvencia, o si era, o no, suyo el bien litigioso, que nos parecen de menor interés y sobre lo que ya hemos dicho lo que teníamos que decir más arriba, hay un argumento, ciertamente, sugerente, no exento de habilidad, cuando se viene a decir que la intervención de la referida Rocío es irrelevante de todo punto respecto del fondo de los hechos juzgados, puesto que la suscripción de una pequeña parte del capital efectuada por ella no es el motivo, ni el medio, ni constituye el instrumento del alzamiento, ya que la situación hubiera sido la misma sin su participación, pues Ángel Jesús hubiera podido aportar el mismo bien inmueble y hubiera provocado la misma situación jurídica sin intervención alguna de la acusada.

Como decíamos, el argumento nos parece sugerente y es hábil y no negamos su acierto, en el plano de los principios abstractos, si bien no lo compartimos, desde el momento que el C.P., en su art. 28, cuando define la cooperación necesaria, lo hace por referencia a la realización de un acto "sin el cual" no se hubiera cometido el hecho nuclear, habiendo interpretado la jurisprudencia del T.S. esta mención, no por referencia a un plano abstracto o genérico, sino que habrá que atender a cada caso en concreto, de manera que, en función de la incidencia que haya tenido esa colaboración en la ejecución del hecho, habrá de valorarse su necesidad y, por lo tanto, su relevancia penal, que podrá ser desde la máxima, a través de la cooperación necesaria, pasando por la intermedia de la complicidad simple, llegando, incluso, a la mínima de la absoluta irrelevancia de dicha participación.

La STS de 24 de abril de 2000, en su fundamento jurídico tercero, nos recuerda que "según la Jurisprudencia de esta Sala, debe apreciarse la cooperación necesaria prevista en el art. 14.3 C.P. de 1973 y en el 28.b) C.P. de1995, cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se había cometido (teoría de la "conditio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito reiterando su concurso (teoría del dominio del hecho)..." y continúa, más adelante, añadiendo que "la sentencia esta Sala de 24 de febrero de 1995 entiende que por la aplicación de la teoría de los bienes escasos, se estimará que hay cooperación necesaria y no complicidad cuando se colabore a la ejecución del delito con un aporte material o dinámico dificil de conseguir, y que no estaría dispuesto a proporcionar el ciudadano común, y que resulta causalmente eficaz para el resultado".

Pues bien, en la línea que se mantiene en el recurso, los supuestos de cooperación necesaria quedarían practicamente vacíos de contenido, puesto que, en abstracto, no resultaría fácil concebir una hipótesis en que fuera absolutamente necesaria una contribución al hecho para que el mismo se perpetre, que no fuera su misma perpetración, pues, a salvo ésta, las demás contribuciones podrían eliminarse, en hipótesis, y el hecho, sin embargo, pudiera haberse perpetrado; por esa razón, el planteamiento no lo compartimos, sino que habremos de acudir al caso concreto y ver, a través de alguna de las teorías que nos ofrece la jurisprudencia, la efectiva aportación que para la ejecución del hecho nuclear ha tenido la intervención de quien no es su autor material.

Dice la STS de 19 de diciembre de 2001, que "en este sentido la doctrina más moderna considera que una aportación es idónea para fundamentar la imputación objetiva de una acción de cooperación o de complicidad si dicha aportación, física o psíquica, ha tenido en el hecho del autor un efecto que necesariamente haya sido probado en el proceso. Tal efecto será de apreciar cuando la acción del partícipe haya posibilitado la realización del delito, haya intensificado el daño causado o cuando haya facilitado su comisión mediante la eliminación de obstáculos que hubieran impedido o dificultado la acción del autor". Esta misma sentencia, en otro de sus pasajes, nos recuerda que "lo decisivo de la cooperación es su eficacia, su necesidad y su trascendencia en el resultado finalístico de la acción (ver SSTS de 28-1-91 y 16-6-91). Es evidente que si la cooperación, como se dijo, es asimismo esencial en la complicidad, también valdrán para ésta las exigencias de eficacia y trascendencia en el resultado, mientras que la necesidad sólo caracteriza, como es obvio, la cooperación necesaria, pero no la cooperación en general".

A partir de las anteriores consideraciones, lo que nos debemos plantear es si la intervención de Rocío, aviniéndose al formar una sociedad con Ángel Jesús, a la que éste iba a aportar un bien de su propiedad embargado, fue un acto de cooperación y, en su caso, de qué intensidad, para dificultar la eficacia de ese embargo, y esto lo debemos hacer descendiendo a lo concreto, a través de alguna de las teorías antes indicadas.

Así, conforme a la teoría de la "conditio sine quea non", tenemos que, sin la colaboración de Ángel Jesús, no se hubiera logrado el propósito delictivo en el que estaban de acuerdo ambos acusados, porque no se hubiera constituido la sociedad a la que tenían pensado adjudicar el bien embargado.

Desde el punto de vista de la teoría de los bienes escasos, nos parece claro que, de no contarse con la colaboración de Rocío para la constitución de la sociedad que constituye con Ángel Jesús, no hubiera sido fácil contar con la contribución de otra persona, porque nadie mejor que Rocío, al margen de Ángel Jesús, tenía interés en que la finca siguiera controlada, de hecho, por Ángel Jesús en semejantes términos a los que lo estaba antes de que fuera transmitida a la sociedad.

Por último, no se puede desconocer el dominio que sobre el hecho tenía Rocío porque, además de estar de acuerdo con Ángel Jesús en el plan delictivo trazado por éste, de negarse a la formar la sociedad hubiera imposibilitado que se hubiera cometido el delito en los términos en que lo habían ambos concebido.

Como resumen de cuanto hemos expuesto, consideramos que existe una vinculación causal entre la conducta nuclear desarrollada por Ángel Jesús y la intervención de Rocío, tanta que, precisamente, porque el delito de alzamiento es un delito especial propio, no podemos imputar la participación de Rocío a título de autor, pues la perpetración de dicho delito, en la dinámica comisiva que se concibe por ambos acusados ("pactum scaeleris"), no se hubiera logrado sin la intervención de Rocío, quien, por lo tanto, en la medida que contribuye a que se perpetre, tal y como por ellos fue concebido, está realizando una aportación causal, que, si, ciertamente, no ha de ser entendida como una causalidad condicionante absoluta, desde luego, sí es lo suficientemente eficaz para que el hecho nuclear del tipo se cometa, de ahí que entendamos que su conducta merezca el reproche que le viene dado en la sentencia de instancia, por vía de una cooperación que, a nuestro juicio, ha de reputarse necesaria, porque, además de haber sido eficaz y trascendente para la consecución del resultado finalistico del plan urdido por ambos acusados, entendemos que fue imprescindible, en este caso concreto, para su consecución.

TERCERO.- Expuestas las razones por las cuales consideramos que procede mantener la condena de los dos apelantes, pasamos a individualizar la pena que entendemos que merece cada uno de ellos, al no compartir, en su integridad, este Tribunal las razones que le llevan al Juez "a quo" a fijar una pena de tres años para cada uno.

Vamos a centrarnos, en primer lugar, en Ángel Jesús, respecto del cual hemos de decir que, pese a la apariencia de comportamiento colaborador y de buena fe que pretende hacer ver, éste no se compadece bien con la actitud personal que mantiene fuera del ámbito judicial, como ha puesto de relieve la mala fama que tiene en el sector, por su mal proceder como comerciante. Es más, ni siquiera en el ámbito judicial su actitud se puede reputar de buena, sino que aprovecha los resortes que le ofrece el procedimiento para dar los pasos que le interesan en cada momento y de ellos obtener ventajas, siendo una muestra de ello cómo y cuándo ha hecho pago de la deuda, pues, de ser sincera esa buena fe no hubiera sido preciso un retraso tan dilatado hasta esperar una resolución del TS en la que, como se ha dicho más arriba, el recurso a que la misma respondía era infundado en todos sus motivos.

Con todo, hemos de reconocer la consignación efectuada por el acusado para pago de esa deuda, que, además, ha sido hecha con anterioridad a la celebración del juicio oral, con lo que se cumplirían los requisitos que la circunstancia atenuante de reparación del daño del nº 5 del art. 21 del C.P., exige para su apreciación, la cual, como es sabido, se trata de una circunstancia de atenuación de carácter objetivo que no tiene en cuenta, por lo tanto, la motivación que impulsa el deudor a llevar a cabo la reparación.

Sucede, sin embargo, que al ser el delito de alzamiento de bienes de mera actividad y no ser la deuda resultante del delito, sino anterior, difícilmente tiene encaje en el caso que nos ocupa la mencionada atenuante, pero, aunque así sea, no ha de impedir que utilicemos el resorte de la analogía a favor del reo, de manera que, por vía de la circunstancia nº 6 del art. 21 C.P. decidamos aplicar esta circunstancia de atenuación, lo que, necesariamente, nos debe llevar a imponer una pena que, al no poder ser superior la mitad inferior de la que contempla el art. 257 C.P., no habrá de exceder de los dos años y seis meses de prisión y de los 18 meses de multa, considerando ajustado al caso, atendidos los factores adversos que más arriba hemos indicado, una pena de dos años de prisión y una multa de 16 meses.

La misma circunstancia atenuante análogica hacemos extensiva a Rocío, porque, si, durante el razonamiento que hemos venido utilizando para su condena, hemos tenido en cuenta, como uno de los factores, el acuerdo que ha prestado a toda la actuación de Ángel Jesús, no podemos prescindir de ese acuerdo a la hora de abonar la deuda.

Con todo, consideramos que la pena para Rocío no ha de ser impuesta en la misma extensión que para Ángel Jesús, al ser la participación de cada uno de ellos distinta, más relevante la de Ángel Jesús, pues, no en vano, es el que organiza el plan y tiene más que ganar, si se salva la finca, de la forma fraudulenta ideada, ya que la finca, a fin de cuentas, era suya y menos significativa la de Rocío, que, aunque asuma el plan urdido por aquél, y realice actos de colaboración necesarios, más bien, se deja llevar por él, de ahí que la pena para ella la reduzcamos a un año de prisión y la multa a 12 meses.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Mª Isabel Herrada Martín, en nombre y representación de Ángel Jesús y Rocío, contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de esta capital con fecha 21 de julio de 2003, en juicio oral 178/03 y confirmando la condena que en ella viene impuesta para dichos dos apelantes, la modificamos, en el sentido de apreciar en ambos una circunstancia atenuante analógica a la atenuante de reparación del daño, reduciendo la pena impuesta a Ángel Jesús, a la de DOS años de prisión y multa de DIECISEIS meses, y la impuesta a Rocío a la de UN año de prisión y multa de DOCE meses, manteniendo en el resto de sus pronunciamientos la sentencia recurrida y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.