Sentencia Penal Nº 103/2005, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 79/2005 de 29 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00103/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CUENCA

Procedim. Abreviado nº 362/2004

Rollo núm. 79/2005

Juzgado de lo Penal de Cuenca.

Ilmos. Sres:

Presidente Acctal:

Sr. Puente Segura

Magistrados:

Sr. Silva Pacheco

Sra. Orea Albares

S E N T E N C I A NUM. 103/2005

En la ciudad de Cuenca, veintinueve de Diciembre de dos mil cinco.

Vistas en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 363/2004, procedentes del Juzgado de lo Penal de esta capital y venidas al conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por DON Tomás, representado por el Procurador Doña Rosa Maria Torrecilla López y asistido técnicamente por el Letrado Sr. Jouve y Fernández de Ávila, contra la sentencia pronunciada por dicho Juzgado en fecha tres de junio de 2005 . Es parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, y la CIA DE SEGUROS ALLIANZ S.A., representada por la Procuradora Doña Sonia Martorell Rodríguez y Letrado Don Juan Barrera, habiendo sido ponente la Ilma Sra. Doña Orea Albares

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los presentes

I

Por el Juzgado de lo Penal de Cuenca se dictó en fecha tres de junio de 2005, sentencia en la que, como hechos probados, se declara: " Del conjunto de lo actuado en el acto del juicio oral ha sido probado y así se declara que, el acusado D. Tomás, nacido el día 25 de noviembre de 1.958, con D.N.I. número NUM000 y sin antecedentes penales, desde al menos el año 1996, ha vendió actuando como corredor de seguros para varias compañías aseguradores, entre ellas, Allianz S.A., denominada anteriormente Lloyd Adriático España. Como corredor de seguros, entre sus funciones se encontraba la gestión del cobro de los recibos correspondientes a las pólizas con conforman la cartera de la entidad, pudiendo emitir sus propios recibos de prima para proceder a su cobro en el momento del vencimiento, con la obligación del acusado de ingresar las cantidades correspondientes en la cuenta de la entidad asegurador, con el previo cobro por su parte de las comisiones estipuladas en el contrato y tras realizar la oportuna liquidación periódica.

Así las cosas, sin que se haya podido determinarse desde que fecha comenzó su acción, el acusado ha dejado de ingresar en la cuenta de Alianz S.A., los recibos cobrados y pagados por los clientes que forman la cartera gestionada por el acusado, y hasta febrero del año 2003, las cantidades cobradas por el acusado y no ingresadas en la cuenta de la aseguradora asciende al importe de 16.651,51 euros.

La cartera gestionada por el acusado fue intervenida por Allianz S.A. destinándose por la entidad aseguradora el importe de las comisiones que corresponden al acusado al pago de la deuda que éste mantiene con la entidad, de modo que, al día de la fecha el acusado adeuda a Allianz S.A., la cantidad de 5.104,57 euros.

El Fallo de la sentencia recurrida presenta el siguiente tenor literal:

"Qué debo condenar y condeno a D Tomás, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, en relación con los artículos 74 y 249 del mismo código , no concurriendo circunstancias modificativas la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que, en el orden civil, indemnice a la entidad de Seguros Allianz SA., en la cantidad apropiada y no restituida de 5.104,57 euros todo ello con la expresa imposición de las costas procesales.

II

Notificada la anterior resolución a las partes, por el Procurador Sra. Torrecilla López, en la representación procesal acreditada de DON Tomás, interpuso recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia apelada dictando otra por la que se absuelva al Sr. Tomás o subsidiariamente con adecuación de la pena impuesta al mínimo determinado en el precepto por el que se le condene.

El referido recurso fue admitido en ambos efectos por providencia de fecha 4 de julio de dos mil cinco, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que pudieran impugnarlos dentro del plazo legal.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 8 de julio del presente año, formalizó la impugnación del recurso interpuesto interesando su desestimación por los razonamientos que constan en el escrito y que se dan por reproducidos.

La representación procesal de la Cia. De Seguros Allianz S.A, se opuso al recurso deducido interesando la confirmación de la resolución recurrida.

III

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se procedió a la formación del pertinente rollo, al que correspondió el número 79/2005; señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el día siete de diciembre del año en curso.

Fundamentos

Se aceptan los que se contienen en la resolución recurrida.

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la sentencia de instancia, alegando error en la valoración probatoria por parte de la Juzgadora a quo, toda vez que la resolución olvida o no valora suficientemente el material documental que obra en el procedimiento, ese error en la apreciación de la prueba, que motiva la infracción se comete por aplicación indebida de los arts. 1.1, 41. y 252 del Código Penal. Motivo que debe decaer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador a quo que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal , y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC21 diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo", sin embargo, es a este, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por: 1º inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3º Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez a quo ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta sala y que la convicción a la que llego a través de esa valoración el Juez a quo ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente.

SEGUNDO.- Así debe decirse, que el delito penal objeto del recurso, se realiza, según la descripción del art. 252 del Código Penal , por el hecho de apropiarse o distraer dinero u otros activos patrimoniales recibidos en depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca obligación de devolverlos o entregarlos.

Conviene, por ello, distinguir lo que podría considerarse una deuda, reclamable como tal ante los órganos de la jurisdicción civil, de lo que, además de la deuda, el legislador describe como delito y sanciona con una pena por considerar que constituye un ataque grave a un bien jurídico fundamental y necesitado de protección, en este caso un ataque antijurídico grave al patrimonio de otro.

El Tribunal Supremo, tal como recuerda la sentencia de la Sala 2ª núm. 50/2000, de 6 de junio, con cita de otras muchas de la misma Sala ( SS. 30.11.89, 7.2 y 30.3.91 , entre otras) ha establecido ya una doctrina reiterada sobre el delito de apropiación indebida, definido en el anterior art. 535 del CP. de 1973 , y en el 252 del CP. de 1995 , según la cual este delito se caracteriza por los siguientes requisitos:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, en destinarlos a alguna gestión o a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión - comisión o administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, cabiendo en el art. 252 del CP . , dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

c) El tercer requisito del delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción-.

d) El cuarto requisito del delito estribará en el ánimo de lucro, elemento subjetivo que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

A la vista de la anterior doctrina, ha de decirse que la Juzgadora "a quo" contó con prueba suficiente para llegar a un pronunciamiento de condena para el ahora apelante siendo los razonamientos de la Juez "a quo" en base a los cuales llega a una solución de reproche para el mismo ajustados a los criterios de la lógica y de la experiencia y que esta Sala hace ahora suyos.

La Juez de instancia, expone de forma suficientemente clara, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, la prueba practicada, la cual le lleva a la conclusión de considerar acreditados los hechos que relata como hechos probados, por lo que no puede entenderse que la misma haya padecido error en la valoración de la prueba, por cuánto ha tomado en consideración todo el acervo probatorio y ha obtenido unas conclusiones razonadas y razonables, por lo que el motivo del recurso deben ser desestimados.

TERCERO.- Igual suerte ha de correr el segundo motivo de impugnación en el que se denuncia el quebrantamiento del principio de proporcionalidad en la aplicación de la Ley penal, entendiendo que la pena que debió imponerse es la mínima contemplada en el art. 252 del Código Penal .

Baste, para dar respuesta a semejante alegación, indicar no sólo cómo en el Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia de instancia, se motiva con toda lógica la entidad de las penas impuestas, a la vista de la elevada cuantía defraudada, ya que, en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la misma puede imponerse en toda su extensión (art. 66.1ª, hoy 66.1 6ª, C). Resultando, en definitiva, evidente el que no se pueda hablar, en este caso, de desproporción, por excesiva, punitiva alguna.

Vi stos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación...

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Doña Rosa Maria Torrecilla López, en nombre y representación de DON Tomáss, contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal de Cuenca en fecha 3 de junio de 2005, en los autos de Procedimiento Abreviado número 362/2004 , de los que dimana y a ellos se contrae el rollo número 79/2005, declaramos que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la resolución recurrida; todo ello, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelant

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe