Sentencia Penal Nº 103/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 22/2006 de 16 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA NUM 103/06.

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En la Ciudad de Cádiz, a 16 de mayo de 2006.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Don Narciso , defendido por el Letrado Sr. Romero Navarro, Don Luis Pablo , Don Domingo , defendidos por el Letrado Sr. Rodiño Vázquez, Don Rubén , defendido por el Letrado Sr. Cintas Rodríguez y Don Pedro Miguel , defendido por el Letrado Sr. Cumbre Castro, parte apelada el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Manuel Estrella Ruiz.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz con fecha 26 de septiembre de 2005 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " Que debo condenar y condeno a Narciso , Pedro Miguel , Rubén , Luis Pablo y a Domingo , concurriendo en este último la circunstancia atenuante de drogadicción, como autores responsables de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, a la pena, a Domingo de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 6.000 euros, con veinte días de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a los demás acusados a cada uno de ellos, a la pena de DOS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 6.000 EUROS, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a todos ellos al pago de las costas por mitad".

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de los acusados Narciso , Luis Pablo , Domingo , Rubén y Pedro Miguel , y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, y personadas las partes, se señaló la vista oral preceptiva el día 15 de mayo de 2006, en la que concedida la palabra a las partes, por su orden, informaron oralmente en apoyo de sus respectivas peticiones, exponiendo los hechos y los fundamentos de Derecho que estimaron oportunos.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados que la Sentencia apelada incluye, y en la que literalmente se declaran como tales: " Que los acusados Narciso , Pedro Miguel , Rubén , Luis Pablo , todos ellos mayores de edad, y sin antecedentes penales, y Domingo , mayor de edad y con antecedentes penales, todos ellos puestos de común acuerdo deciden viajar desde Pontevedra hacia el sur de España a fin de adquirir sustancias estupefacientes para destinarlas al tráfico ilegal, siendo interceptados por la Guardia Civil en la Nacional 340 (término municipal de Chiclana) cuando viajaban en el vehículo de alquiler marca Seat Ibiza 1.9 SDI, matrícula EO-....-K , conducido por Luis Pablo , a las 00:45 horas del día 25 de abril de 2003, viajando además del conductor, los otros cuatro acusados.

Que ante los numerosos indicios que presentaban, síntomas de nerviosismo, restos de haber consumido hachís, un billete de pasaje de vehículos del Buquebús, trayecto Ceuta-Algeciras, pantalones desabotonados, y vehículo alquilado solo para tres días, se les invita a que les sean realizadas placas radiológicas, a lo que acceden voluntariamente, realizándose en el Hospital de Puerto Real, las cuales dieron el siguiente resultado:

- A Narciso : se le apreciaron cuerpos extraños en el tubo digestivo, expulsando posteriormente 50 bellotas de resina de hachís, cuyo análisis dio el siguiente resultado: peso neto 237 grs, con un índice de THC de 14%, y un valor económico aproximado de 604,90 euros.

- A Rubén : se le apreciaron cuerpos extraños en el tubo digestivo, expulsando posteriormente un total de 140 bellotas de resina de hachís, cuyo análisis dio el siguiente resultado: peso neto 887 grs, y un índice de THC de 13,7%, con un valor aproximado de 2.201,65 euros.

- A Pedro Miguel : se le apreciaron cuerpos extraños en el tubo digestivo, expulsando posteriormente un total de 301 bellotas de resina de hachís, cuyo análisis dio el siguiente resultado: peso neto 1249 grs, y un índice de THC del 14,3 % con un valor aproximado de 3097,99 euros.

A Luis Pablo y a Domingo no se le apreciaron cuerpos extraños en el tubo digestivo.

El peso neto total de la sustancia es de 2.373 grs, y la valoración económica aproximada es de 5.904,54 euros.

El acusado Domingo es politoxicómano, sin que dicha situación merme considerablemente sus capacidades intelectivas y volitivas".

Fundamentos

UNICO.- Plantean las defensas como motivo esencial de su recuso, la nulidad de la diligencia de investigación, conforme a la cual, los acusados, una vez fueron invitados a practicar un examen radiológico, prestaron su consentimiento obteniéndose el resultado que se declara probado, si bien, alegan que al manifestarse por un Guardia Civil, que una negativa podría convertirse en delito de desobediencia a agentes de la autoridad, ello ha de conllevar la nulidad de todo lo actuado conforme al mandato del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Conviene al efecto recordar como una doctrina, ya reiterada de la jurisprudencia, derivada del Acuerdo del Pleno de 5 de Febrero de 1999, ha señalado que el examen radiológico a que son sometidos los pasajeros al llegar a los aeropuertos, en prevención de un posible transporte de droga en el interior de su organismo, no es por sí misma una detención, ni comporta que ésta necesariamente se haya practicado, pues se trata de un nuevo control dentro de las normales actuaciones policiales de prevención delictiva, que cuando se realiza voluntariamente, a instancia de los agentes policiales que solicitan del pasajero ser examinado, prestándose éste voluntariamente a la comprobación interesada, no entrañan limitación forzosa de la libre deambulación, propia de una verdadera detención, lo mismo que tampoco es, la del conductor a quien se ordena parar para someter a una prueba de alcoholemia. Es decir, que prestado el consentimiento de forma libre y voluntaria, nada cabe objetar, y si éste es denegado, obviamente será la autoridad judicial la competente para su acuerdo. Partiendo de ello, no podemos en primer término, compartir la afirmación rotunda de que los agentes reconocieran en el plenario que habían hecho dicha advertencia, pero menos aún, que ello implique un vicio en el consentimiento relevante, pues todos los ocupantes del vehículo, reconocieron que se prestaron voluntariamente sin sentirse coaccionados ni engañados, y es más, en modo alguno estaríamos en presencia de una vulneración grosera de un Derecho Fundamental que exija declarar nulo todo lo actuado, pues la doctrina de la conexión de antijuricidad, no suele permitir dicha declaración ante actos dependientes de la voluntad, tales como la confesión del delito, y por tanto, ni tan siquiera a título dialéctico, cabría llegar a una conclusión semejante.

En relación a la tesis de que cada ocupante debe responder de las cuantías que portaba, y por ende, debe absolverse a los dos que nada llevaban en su organismo, hemos de considerar como la sentencia impugnada, que todos los que portaban declararon en el juicio que era para consumo y en la instrucción, que el objeto del viaje era adquirir hachís a buen precio, que el THC de toda la sustancia intervenida es prácticamente idéntico, que todos sabían quienes la portaban hasta el extremo de llevar desabrochados los pantalones por las lógicas molestias, que en el vehículo había ocho colillas con restos de haberse fumado hachís, que todos se pusieron nerviosos con la presencia policial, que precisamente los dos que no portaban nada tuvieran antecedentes policiales por hechos idénticos, que esté acreditado que se habían transportado hasta Ceuta en coche a bordo de un barco ya que Narciso portaba un billete de transporte del vehículo del Buquebús, que vinieron desde Pontevedra, pues argüir que bajaron por separado es de todo punto increíble, al igual que la supuesta coartada del acusado Luis Pablo Domingo de haber viajado a Málaga para ver a la novia de este último, y porque la actuación relatada como probada, es usual en esta zona, no existiendo más conclusión lógica que la recogida en sentencia, es decir, que viajaron todos de acuerdo, previo alquiler del vehículo, adquirieron la droga de común acuerdo, ésta debe computarse en conjunto excediendo de cualquier posibilidad de destinarse al autoconsumo, y que era portada en el organismo de solo tres de los cinco por las razones que solo ellos conocen, pero que probablemente puedan tener relación con los antecedentes policiales de los que nada portaban.

En dicha situación, hemos de recordar como lo ocupado, se encuentra próximo a las cuantías mínimas en que la jurisprudencia exige aplicar el subtipo agravado de la notoria importancia, y por tanto, la peligrosidad y gravedad objetiva de los hechos, hacen procedentes y proporcionadas las penas impuestas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Narciso , Luis Pablo , Domingo , Rubén y Pedro Miguel contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz, de fecha 26 de septiembre de 2005 , confirmando íntegramente la misma, con imposición a los recurrentes de las costas respecto a esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.