Sentencia Penal Nº 103/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 79/2007 de 04 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 79/07

Diligencias Previas nº 1938/04

Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró

SENTENCIA nº 103

Ilmos Srs Magistrados

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.María José Magaldi Paternostro

D. Víctor Gómez Martín

En la ciudad de Barcelona a cuatro de febrero de dos mil ocho

VISTA en nombre de S. M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 79/07, Diligencias Previas nº 1938/04, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró , por un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, causa seguida contra Luis Antonio , nacido en Barcelona el día 13 de abril de 1979 , hijo de José Manuel y de Margarita , sin antecedentes penales y con domicilio en la localidad de L'Hospitalet de Llobregat , en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM001 , en libertad por esta causa , representado por el Procurador Sra Gómez Baré y defendido por el Letrado Sr Rodríguez Álvarez Biel , siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de 6 años de prisión y multa de 600 euros con ocho meses de prisión como responsabilidad personal en caso de impago, accesorias y costas asi como el comiso de las sustancias y el dinero intervenidos .

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitaron la libre absolución o la apreciación subsidiariamente de una atenuante del artículo 21.1 y otra atenuante del artículo 21.2, ambos del CP .

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo los acusados y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública las elevó a definitivas mientras que la Defensa las modificó en el sentido de añadir la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados y atribuidos a Luis Antonio son constitutivos de un delito contra la salud pública, concretado en la tenencia de sustancias estupefacientes con la finalidad de tráfico y referido a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368. 1 del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción del hecho por el que sostuvo acusación en dicho tipo penal:

1º) La posesión o tenencia de droga tóxica con la finalidad de destinarla al tráfico ilícito.

En efecto, frente a la tesis esgrimida por la defensa de que el acusado poseía la sustancia para su propio consumo y la de dos amigos (que declararon en Juicio) atendida la condición de personas adictas a las mismas y al hecho de que estaban "de fiesta" el Tribunal llega a la intima convicción de la preordenación al trafico de la sustancia intervenida al acusado en su vehículo a través de la siguiente prueba de cargo:

a)) Las testificales depuestas por los agentes que intervinieron en la operación y detuvieron al acusado que fueron claros y contundentes en la narración de los hechos: a') habiendo establecido un dispositivo de vigilancia en las proximidades de la discoteca, observaron como una persona, que resultó ser el acusado, salía en varías ocasiones de la misma acompañado cada vez de una persona distinta y se dirigían a un vehículo BMW estacionado en sus cercanías ( que resultó ser el del acusado) donde permanecían breves instantes regresando después a la discoteca; b') cuando finalmente le interceptaron, negó en principio haber ido en coche para finalmente admitir la titularidad del BMW en cuyo interior se hallaron las diecisiete pastillas que analizadas pericialmente eran de MDMA y los tres frascos de éxtasis que se detallan en los hechos que se entienden probados; c') en el interior de la discoteca se hallaron frascos y comprimidos que coincidían con los ocupados en el vehículo del acusado.

b) La declaración del acusado en sede instructora, donde al igual que lo hiciera ante la policía, declaró asistido de Letrado que poseía las sustancias para venderlas cuya contradicción con la realizada en Juicio conforme la sustancia era para su consumo fue puesta expresamente de relieve por el Ministerio Fiscal que le interrogo sobre tal extremo, y a la que la Sala da credibilidad ante la endeblez de su explicación ("estaba nervioso porque era la primera vez que le detenían", lo cual es incierto pues fue condenado por robo con intimidación en sentencia firme de 13 de marzo de 1997 y por falsedad documental a 15 de junio de 2002 ) y las declaraciones depuestas en Juicio por dos amigos ( a los que antes no había hecho referencia alguna así como tampoco los agentes policiales) según los cuales el día de autos acompañaban al acusado para compartir entre todos las sustancias que aquél habría comprado a tal fin que carecen totalmente de credibilidad tanto mas cuanto uno de ellos ( Juan Francisco )fijó el momento de la detención cuando estaban en un bar, siendo así que fue a la salida de la discoteca.

2º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada, acreditada mediante los análisis verificados tanto por el laboratorio de Drogas, Sección Territorial de Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo como por el Instituto Nacional de Toxicólogia, que la calificaron como éxtasis la cual, jurídico y medicamente, se halla catalogada entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto es susceptible de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se halla incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961 . Dicho extremo se entiende acreditado a través del análisis pericial obrante en autos y ratificado y explicitado en Juicio por los peritos policiales que lo llevaron a cabo.

3º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se posee sustancia estupefaciente con la finalidad de tráfico y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio.

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados son juridicamente atribuibles en concepto de autor a Luis Antonio , a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal , por su intervención directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada explicitada en el anterior Fundamento de Derecho

TERCERO.- No concurren en la persona del acusado las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal previstas en los artículos 21.1 en relación con el 20.1 y en el artículo 21.2 solicitadas por la Defensa en cuanto, como hemos dicho en múltiples resoluciones, por un lado , la mera condición de toxicómano o el padecer algún trastorno de personalidad o de conducta sin afectación de las facultades cognoscitivas y/o volitivas ( lo que ha sido expresado firmemente en Juicio por la médico forense respecto del acusado) es penalmente irrelevante; por otro, la atenuante prevista en el apartado 2 del artículo 21 , tal y como ha sido configurada por la jurisprudencia, requiere que el hecho delictivo se lleve a cabo para satisfacer la necesidad de droga, lo que ha sido contradicho incluso por la Defensa que ha afirmado lo contrario puesto que el acusado en el momento de los hechos ganaba 1.200 euros al mes.

Sí concurre, sin embargo, la atenuante de dilaciones indebidas que, en concordancia con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la STC 58/1999 de 12 de abril, la Sala estima como muy cualificada, atendido que cometido el hecho a 18 de julio de 2004 y tratándose de un hecho en el que, mas allá del análisis pericial de la sustancia ( que se llevó a cabo a 6 de agosto de 2004) , no existía necesidad de practicar mas diligencias de investigación que la declaración del acusado como imputado y las testificales de los agentes que intervinieron en la operación y habiéndose dictado auto de acomodación procedimental a 17 de diciembre de 2004 , se requiere por el Ministerio Fiscal a 30 de marzo de 2005 nuevo análisis de la droga que no es cumplimentado hasta el 22 de febrero de 2006, formulándose escrito de acusación solo a 27 de noviembre de 2006 y abriendose Juicio Oral a 14 de diciembre no remitiéndose la causa a esta Sección para su enjuiciamiento hasta el 3 de octubre de 2007, lo que supone una injustificada lentitud en la tramitación de una causa mas que simple desde luego no imputable al acusado sino al órgano jurisdiccional y al Ministerio Fiscal.

Por lo expuesto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368, . 28, 21.6, 66,2º y 56 del Código Penal procede imponer al mismo la pena inferior en grado a la pena típica, en una extensión de dos años de prisión ( que se considera proporcionada a la cantidad de sustancia que destinaba al trafico) y multa de 600 euros con tres meses de prisión en caso de impago como responsabilidad personal subsidiaria e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- En aplicacion de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales debe ser impuestas al acusado .

QUINTO.- Conforme determinan los artículos 127 y 374 del Código Penal , se decreta el comiso de la sustancia intervenida y de los 130 euros ocupados producto del tráfico ilícito a los que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Antonio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas , a la pena de DOS AÑOS DE PRISION y MULTA de 600 euros con NOVENTA DIAS de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , así como a abonar las costas procesales..

Dese a la sustancia intervenida de tráfico ilícito y al dinero ocupado producto de dicho tráfico, el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia al acusado y al Ministerio Fiscal , haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos

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