Sentencia Penal Nº 103/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 24/2008 de 26 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección Segunda

ROLLO DE APELACIÓN N. 24/08

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 175/07

JUZGADO DE LO PENAL 6 DE MÁLAGA

En nombre del Rey.

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA N.103

ILTMOS.SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Doña LOURDES GARCÍA ORTIZ

Doña MARÍA JESÚS ALARCÓN BARCOS

Magistradas

Málaga, a 26 de febrero de 2008

Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 175/07 procedentes del Juzgado de lo Penal 6 de Málaga seguidos por delitos de Robo de uso y Robo con fuerza en las cosas contra Lázaro, en situación de libertad provisional, representado por el Procurador don Francisco Sel Hernández y defendido por el Letrado Sr. Gracián Fernández, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 8-11-07 sentencia que, considerando probado que:

" De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas, valoradas en conciencia, resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

PRIMERO.- Lázaro, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de robo a la pena de un año de prisión en sentencia firme de siete de abril de dos mil siete , puesto de acuerdo con otra persona menor de edad, en la mañana del 15 de octubre de dos mil siete, con la intención de utilizarlo temporalmente, y tras forzar la cerradura delantera izquierda y hacer el puente en el sistema de arranque, condujo el turismo RE- ....-EW, cuyo propietario Enrique había dejado estacionado y cerrado en la Av. Andersen de esta ciudad, siendo sorprendido por agentes de policía cuando conducía el turismo por la barriada de los Asperones. El vehículo, tasado en 800 euros, resultó con daños peritados en 1499,27 euros. Además, con ánimo de ilícito enriquecimiento, se apoderó de los efectos de valor que estaban dentro del vehículo, a saber: documentación del vehículo, paraguas, gafas de vista, botella de líquido sustituyente de plomo luz adicional de frenado y antena, que no han sido objeto de peritación. "

finalizó con fallo que reza:

"Que debo condenar y condeno a Lázaro como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo de uso y de un delito de robo con fuerza del art. 237 y 238.2º , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena, por el primer delito, de multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas, y por el segundo delito la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a indemnizar al perjudicado, Enrique en la cantidad de 1499.27 euros, y en la que se fije en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperado, así como al pago de las costas procésales causadas.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la defensa del nombrado acusado fundado sustancialmente en error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Fundamentos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Afirma la defensa que de los dos agentes que intervinieron en la detención del acusado, solo uno de ellos ha declarado en el acto del juicio, circunstancia que, según se deduce de los términos de la impugnación, habría de hacer desmerecer la cualidad de la prueba de cargo.

El argumento debe ser rechazado. En efecto, el sistema de prueba tasada ha sido derogado por la LECrim y es así como el apotegma del viejo sistema de "testis unus, testis nullus" ha perdido por ello toda su vigencia y lo esencial es que exista prueba y que ésta se produzca en el plenario in facie iudicis. Tal prueba puede aparecer constituida por la declaración acusatoria de un solo testigo, como ya declaraba la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 8-10-90 .

Por otra parte, el recurrente equipara el valor de la declaración de ese único testigo a la del acusado, olvidando que éste no ha podido ser sometido a juramento o promesa de decir la verdad, pudiendo, incluso, negarse a declarar, en tanto que aquél es apercibido de poder incurrir en delito de falso testimonio de faltar a ella.

Sentadas estas premisas, basta una lectura del acta del juicio, en la que consta como dicho por el agente que era el acusado la persona que conducía el automóvil sustraído, para comprobar el acierto del relato de hechos probados y, en particular, de la atribución al apelante de la sustracción del vehículo cuyo dueño alertó a la fuerza actuante.

Por lo que respecto al hecho de la sustracción de los objetos del interior del automóvil, es de rigor afirmar que fue el recurrente quien se apoderó de ellos pues anteriormente, y como quedó probado por la declaración del dueño del coche, éste se encontraba cerrado, sin que a ello obste la circunstancia de que tales efectos no hubiesen sido hallados en poder el acusado pues pudo haberse desprendido de ellos en el trayecto recorrido hasta que se detuvo.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Aunque a ello no se refiere la defensa, sí debe estimarse la impugnación en lo que atañe a la imputación de un segundo delito, éste de robo con fuerza en las cosas, cuya base fáctica la constituye el apoderamiento, posterior a la sustracción del automóvil y previo a la detención, de algunos efectos que había en su interior.

Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1985 , "(...) cuando hubo un inicial «animus utendi» en la sustracción violenta del automóvil y posteriormente surge el propósito de apoderarse de todos o parte de los efectos en él contenidos, tal dolo sobrevenido o «subsequens» no puede enlazarse con la fuerza empleada para atentar contra el uso, y, en este caso, ha de apreciarse en concurso con la utilización ilegítima de vehículo de motor un delito o falta de hurto; y esta doctrina es por entero aplicable al supuesto de hecho, según el cual los acusados con el propósito explícito de realizar un robo violento o atraco, para el cual se habían concertado, sustrajeron un automóvil quebrantando las cerraduras del garaje y la de una de las puertas del automóvil, y una vez utilizado para tal fin lo abandonaron apoderándose de diversos objetos que había en su interior por valor de sesenta y cinco mil pesetas, desprendiéndose de esta síntesis fáctica la existencia sucesiva de dos dolos distintos -de uso primero y de apropiación después- que su traducción típica, conforme la doctrina expuesta, es la de estimar junto al delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno que no se cuestiona, un delito de hurto común afectante a los objetos apropiados, en cuanto la fuerza típica empleada en el primero no puede extenderse a un dolo distinto surgido con posterioridad;".

Tal y como en el caso contemplado en la sentencia citada, en este que ahora nos ocupa, y siguiendo el relato de hechos probados cuyo respeto se impone, fue la intención inicial del acusado usar del automóvil, habiendo surgido después la idea y oportunidad de apoderarse de diversos efectos que había en su interior, acción ésta para la que no fue preciso el uso de fuerza alguna, sino el aprovechamiento de la ya ejercida -y consumida- para apoderarse del vehículo, por lo que tal conducta no puede ser sino ser calificada de hurto, bien entendido que la falta de valoración de los objetos y la falta de constancia, por no resultar notorio, de que alguno de ellos o el conjunto supere en valor la cuantía que separa el delito de la falta, obliga a imputar ésta última infracción.

En este sentido procede estimar el recurso, estimándose adecuada una pena de multa de 45 días con cuota de 4 ¤.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Lázaro contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente y, revocándola de igual modo, absolverle del delito de robo con fuerza en las cosas condenándole, en su lugar, como autor de una falta de hurto a pena de multa de 45 días con cuota de 4¤ con la responsabilidad personas subsidiaria que corresponda en caso de impago, declarando de oficio una tercera parte de las costas de la instancia y confirmando el resto del fallo.

2.- No imponer las costas del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-