Sentencia Penal Nº 103/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 43/2008 de 14 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00103/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 004

Rollo: RJ 0000043 /2008 -M

Organo Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TUI

Proc. Origen: JUICIO DE FALTAS nº 0000235 /2007

S E N T E N CI A

En Pontevedra, a catorce de mayo de dos mil ocho.

Vistos por la Ilma. Sra. Dª NÉLIDA CID GUEDE, Magistrado de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, el presente Rollo de Apelación Nº 43/08 que dimana de los autos de Juicio de Faltas Nº 235/07, seguidos en el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Tui sobre impago de pensiones, en el que es parte como apelante Jose Enrique , y como apelados Mercedes Y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Con fecha 23.10.07 el Sr. Juez del Juzgado de Instrucción 1 de Tui, dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana, recogiéndose en aquélla los hechos declarados probados: "Primero.- Probado y así se declara que el 19 de marzo de 2007 se dictó, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tui, auto en el que se adoptan, entre otras las siguientes medidas:

Se atribuye provisionalmente la guardia y custodia del menor Jose Daniel a la madre Dña. Mercedes , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Se fija provisionalmente a favor del padre, Jose Enrique , un régimen de visitas que consistirá en que el padre tendrá derecho a estar con su hijo durante el periodo de 3 meses a contar desde la notificación de la presente resolución, el segundo y el cuarto sábado de cada mes, en el centro Aloumiño desde las 17:30 a las 19:30 horas. Transcurrido ese periodo, y siempre que las visitas se cumplan con regularidad, el padre podrá ver a su hijo en el centro Aloumiño todos los sábados desde las 17:00 a las 20:00 horas. Posteriormente, cuando el menor alcance la edad de 2 años, se podrá ampliar el régimen de visitas, debiendo recabarse previamente informe del centro Aloumiño.

Jose Enrique deberá satisfacer mensualmente, con carácter provisional, la cantidad de 1.200 euros actualizables de acuerdo con el IPC, en concepto de contribución a la alimentación del menor Jose Daniel , más 165 euros para el pago de la mitad de la hipoteca que grava el domicilio familiar. Dicha Cantidad deberá ser satisfecha dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe Dña. Mercedes .

Segundo.- Probado y así se declara que Jose Enrique desde que se adoptaron las medidas provisionales anteriormente citadas unicamente acudió a ver a su hijo el primer sábado que le correspondía, el sábado siguiente día 26 de mayo de 2007 llamó al centro diciendo que no podría ir y, los sábados posteriores, hasta el día de hoy acudió al centro ni dio aviso alguno.

Tercero.- Jose Enrique abonó la mitad de la pensión durante los meses de julio y agosto de 2007, la diferencia la abonó posteriormente, encontrándose actualmente al corriente del pago de la pensión de alimentos e hipoteca".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se hizo constar en su parte dispositiva, el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a Jose Enrique , como autor responsable de una falta de incumplimiento de régimen de visitas ya definida, a la pena de multa de 2 meses con una cuota diaria de 10 euros, lo que hace un total de 600 euros cuyo impago determinará su responsabilidad subsidiaria a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas, así como al pago de las costas que de este procedimiento se deriven".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por Jose Enrique , se formuló recurso de apelación del que se dio traslado a las demás partes que lo impugnaron y se elevaron los autos a ésta Audiencia Provincial para la sustanciación del presente recurso.

Hechos

Se acepta, a efectos puramente formales, el relato de Hechos Probados de la Sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción que condena a Jose Enrique , como autor responsable de una Falta del art 618, 2 del CP ., se interpone por este, Recurso de Apelación , alegando falta de aplicación del principio de mínima intervención del derecho penal, por no haber intentado la ejecución forzosa de la resolución civil, antes de acudir a la vía penal, y la atipicidad de los hechos, al establecerse las visitas como un derecho y no como un deber, interesando la revocación de la resolución impugnada y la absolución del enunciado recurrente.

SEGUNDO.- Entiende el recurrente, sin impugnar el relato de Hechos Probados de la Sentencia impugnada, que el derecho de visitas, no supone un incumplimiento de las obligaciones familiares a que se refiere el art 618, 2 del CP . por cuanto que no impone un deber u obligación legal al padre no custodio de hacer efectivo su derecho a comunicarse con los hijos y, efectivamente, desde la perspectiva del derecho civil el régimen de visitas tiene la naturaleza de derecho-deber para el progenitor no custodio, que se encuentra limitado en su ejercicio al interés superior del menor, pero en modo alguno es una pura obligación cuyo incumplimiento sea incardinable en el artículo 618 del C.P .. Así, Art. 94 CC establece que "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al art. 160 de este Código , teniendo siempre presente el interés del menor" y el Art. 103 CC establece que "Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes:1ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este código y, en particular, la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez. Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes: a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa. b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido. c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor".

Desde esa perspectiva, la conducta relatada en la Sentencia impugnada relativa a que el denunciado no acudió a visitara su hijo menor desde el sábado 26/5/07, no es una conducta típica el artículo 618.2 del C.P ., sin perjuicio de las medida que se puedan adoptar en el orden civil en interés del menor

Procede, por ello, la revocación de la Sentencia impugnada y la absolución del denunciado recurrente.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas del Recurso.

En atención a lo expuesto.

Fallo

ESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por Jose Enrique , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tui, que se revoca, debiendo absolver como absolvemos a Jose Enrique de la Falta del art 618,2 del CP . por la que resultó condenado en la instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. NÉLIDA CID GUEDE que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.