Sentencia Penal Nº 103/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 98/2008 de 02 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00103/2008

Rollo : 0000098 /2008 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000368 /2007

SENTENCIA Nº 103/08

En Vigo (PONTEVEDRA), a dos de julio de dos mil ocho.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada

por el Iltmo. Magistrado-Presidente don José Carlos Montero Gamarra, y los Iltmos. Magistrados don José Ferrer González y

don Celso Joaquín Montenegro Viéitez (Ponente) los autos de Procedimiento Abreviado número 368/2007, del Juzgado de lo

Penal número 1 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 98/08 RP; y en el que son parte apelante: el

acusado DON Jesus Miguel , interno en el Centro Penitenciario de A Lama, representado por la Procuradora

doña María del Pilar Sánchez Romero, y defendido por la Letrada doña Isabel Teijeira Rodríguez, y el acusado DON Humberto , vecino de Vigo, con domicilio en C/ DIRECCION000 número NUM000 , representado por la Procuradora

doña Ángeles Cabrerizo Marino, y defendido por la Letrada doña Fanny María Fernández Lago; y como parte apelada: el

MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de lo Penal 1 de Vigo en el Procedimiento Abreviado 368/2007 se dictó Sentencia con fecha 23 de enero de 2008 , cuyos Hechos Probados literalmente dicen: "ÚNICO.- Sobre las 18:30 horas del día 15 de agosto de 2006, cuando Juan Miguel transitaba confiadamente por la calle Herrería de esta ciudad, fue abordado por los acusados Humberto y Jesus Miguel , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales el primero y ejecutoriamente condenado el segundo como autor de sendos delitos de robo con intimidación en sentencias de 1 y 21 de junio de 2006 a sendas penas de siete meses de prisión, quiénes, de común y previo acuerdo y con el designio de obtener un ilícito beneficio patrimonial, arrinconaron a Juan Miguel contra un portal de la citada calle y, colocándole a la altura del estómago una navaja que al efecto portaba el acusado Jesus Miguel , le manifestaron: "para quieto, si no te matamos" y tras un cacheo se apoderaron de unos 40 euros que Juan Miguel portaba en el bolsillo trasero de su pantalón y un teléfono móvil marca motorola de ignorado valor, dándose a la fuga en dirección a la calle Alfonso XII.

Tras una batidas por las inmediaciones, logró interceptarse a Humberto a la altura de la calle Subida al Castillo; no así al coacusado Juan Miguel que consiguió huir."

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Debo condenar y condeno a Humberto como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a Jesus Miguel como autor de idéntico delito, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, debiendo indemnizar a Juan Miguel , conjunta y solidariamente en el valor del móvil a determinar en ejecución de sentencia y en 45 euros. Con costas por mitad.".

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes contra la misma se interpuso recurso por la representación del acusado Jesus Miguel , solicitando en base a las alegaciones que expone en su escrito, se dicte sentencia declarando haber lugar al recurso y revocando la apelada disponga la libre absolución de su representado.

Igualmente por la representación del coacusado Humberto se formuló recurso de apelación contra la sentencia exponiendo las alegaciones que constan en su escrito y solicitando la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables y las costas declaradas de oficio, o en su defecto, subsidiariamente se acuerde imponer la pena mínima de dos años de privación de libertad, atendida la circunstancia de carencia de antecedentes penales, de conformidad con el art. 242.1 del Código Penal , con igual declaración de costas de oficio.

Tercero.- Dado traslado de los recursos por el Ministerio Fiscal se presentó escrito contestando a los mismos e interesando en base a lo expuesto en el mismo su desestimación y la plena confirmación de la sentencia apelada.

Cuarto.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para la deliberación del recurso el día 27 de junio.

Hechos

Se aceptan como tales los que contiene la sentencia apelada, que damos por reproducidos.

Fundamentos

Primero.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vigo se dictó, con fecha 23 de Enero de 2008 , sentencia cuya parte dispositiva contiene los siguientes pronunciamientos: "Debo condenar y condeno a Humberto como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a Jesus Miguel como autor de idéntico delito, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, debiendo indemnizar a Juan Miguel , conjunta y solidariamente en el valor del móvil a determinar en ejecución de sentencia y en 45 euros. Con costas por mitad".

Frente a dicha resolución se alzan ambos encausados, siendo impugnados sus respectivos recursos por el Ministerio Fiscal.

Segundo.- El derecho fundamental a la presunción de inocencia, como reaccional que es, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular (la parte acusada), pues con arreglo al art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, lo que literalmente se reitera en el art. 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y, con modulación intrascendente ("hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada") por el art. 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y por ello la carga de la prueba de la existencia del hecho y la intervención en él del acusado incumbe o corresponde siempre a la parte acusadora; y así lo declara una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (sentencias, entre muchas, 31/81, 107/83, 146/86, 150/89, 134/91, 303/93 , y 76/94), y de esta Sala (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Abril de 1995 ).

La sentencia de 22 de Septiembre de 2005 , expone, finalmente, que "respecto al derecho presuntivo de inculpabilidad transitoria del acusado, hemos de dejar patente la doctrina de esta Sala, que someramente expuesta nos dice:

«La presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado. Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria - existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituíble facultad de aquél (art. 741 LECrim )»".

Y esa suficiente actividad probatoria, como se verá, se da en el supuesto ahora sometido al conocimiento de esta Sala.

Por otra parte, el principio in dubio pro reo, como recuerda la STS de 14 de noviembre de 1999 tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal, en méritos a la disposición del artículo 741 LECrim , llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia (Cfr. SSTS de 20 de enero de 1993, 7 de febrero y 23 de noviembre de 1995 ).

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio «pro reo», y aunque una y otro sean manifestación de un genérico «favor rei», existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio «in dubio pro reo» sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTC 31/1981, 13/1982, 25/1988 y 63/1993 y SSTS de 21 de mayo, 23 de octubre y 29 de noviembre de 1996 y 27 de septiembre de 1999 .

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha señalado que el recurso de apelación otorga al Juzgador "ad quem" plenas facultad de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95 ), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de una "reformatio in peius" (SSTC 15/87, 17/89 y 47/93 ), añadiendo, a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo". Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez "ad quem" se halla en idéntica situación que el Juez "a quo"" (STC 172/97 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo" (SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad de narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de los juicios y, en muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

Tercero.- La aplicación de la doctrina anteriormente reseñada y que ha sido traída a colación en razón de que ambos condenados fundamentan sus correspondientes recursos, precisamente, en la existencia de error en la valoración de la prueba y, por parte del penado Humberto , también en la infracción del principio in dubio pro reo, ha de llevar a la desestimación de ambos recursos y a la confirmación de la sentencia de instancia. Y ello por la sencilla razón de que entendemos que, en el presente supuesto, la presunción de inocencia, tal y como, por otra parte, apreció la Juzgadora de instancia, ha sido eliminada por la prueba de cargo, más que suficiente, obrante en las actuaciones, siendo así que la valoración del acervo probatorio, al contrario de lo sostenido en los escritos de recurso, no se revela irrazonable o arbitraria, pretendiendo los apelantes con su impugnación, pues, la sustitución de la recta y ponderada valoración de la prueba efectuada por la Juez, por la suya propia.

En este sentido, hemos de tener en cuenta, de un lado, que los dos recursos buscan la absolución de ambos encausados acudiendo -en legítimo ejercicio de su derecho de defensa- a las propias declaraciones exculpatorias de ambos, las cuales, y así se constata en la sentencia impugnada, no guardan coherencia interna y externa. Interna por las contradicciones apreciadas respecto de lo que en su día declararon en fase de instrucción y posteriormente en el plenario; y externa cuando no mantienen la misma versión de los hechos, puesto que, por ejemplo, Humberto dijo que después de coger la cartera a la víctima la dejó en las escaleras, mientras que Jesus Miguel señaló, también en el interrogatorio, que fue él el que "le cogió a Humberto la cartera y el móvil y los puso en las escaleras".

Por el contrario sí contamos con el testimonio de la víctima del delito, respecto del que no sólo no consta que previamente conociese a los apelantes (al contrario de lo afirmado por éstos), sino que, además, siempre mantuvo firme y coherente la versión de los hechos en los distintos momentos en los que prestó declaración, siendo pues, ésta, prueba de cargo suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio ahora impugnado. Y más aun cuando tal explicación de los hechos enjuiciados fue corroborada con la declaración testifical del Agente de la Policía Local nº NUM001 , quien no fue testigo directo de aquellos, pero sí de una circunstancia particularmente significativa como fue -tras comunicarle por emisora el robo en la calle Herrería- ver a los dos condenados corriendo en las proximidades del lugar del robo, siendo así que coincidían sus características físicas con las que previamente le habían transmitido.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado pues no apreciamos razón alguna para concluir que la valoración del acervo probatorio por parte de la Juzgadora a quo sea errado.

Cuarto.- En lo que se refiere al último motivo del recurso de Humberto , por el cual denuncia infracción de los principios in dubio pro reo y de proporcionalidad, ha de ser desestimado igualmente. De un lado, por lo ya expuesto en los precedentes fundamentos; y, de otro, por cuanto la pena impuesta (tres años y seis meses de prisión) resulta ajustada a unos hechos calificados como delito de robo con intimidación y uso de arma de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal . El que no fuese Humberto el que portase y esgrimiese el arma, sino Jesus Miguel , carece de importancia puesto que ambos actuaron concertada y conjuntamente, abordando a la víctima y arrinconándola contra una pared, amenazándola con una navaja con objeto de obtener un ilícito enriquecimiento, beneficiándose pues, Humberto , del empleo del arma por parte de su compañero al tiempo que él retenía a la víctima contra la pared.

Por otra parte, no concurre circunstancia atenuante alguna, puesto que como tal no lo es el mero hecho (que, por otra parte, no es sino una simple afirmación fáctica de Humberto efectuada en la vista y carente de prueba alguna) de comprar droga para autoconsumo.

Quinto.- No apreciándose temeridad ni mala fe en la interposición de ambos recursos, procede declarar de oficio las costas procesales de la presente alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María del Pilar Sánchez Romero, en nombre y representación de Jesus Miguel , contra la sentencia de fecha 23 de Enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vigo .

Segundo.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Angeles Cabrerizo Marino, en nombre y representación de Humberto , contra la sentencia anteriormente reseñada.

Tercero.- Confirmar en su integridad la referida resolución apelada.

Cuarto.- Declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley .

Devuélvanse los autos originales junto con el testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.