Sentencia Penal Nº 103/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 114/2010 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 114/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 664/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 29 DE MADRID

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 30ª

S E N T E N C I A Nº 103/2010

MAGISTRADAS

María del Pilar Olivan Lacasta (Presidenta)

Paloma Pereda Riaza

Matilde Gurrera Roig (Ponente)

En Madrid, a 11 de mayo de 2010.

La Sección Trigésima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por las Magistradas mas arriba indicadas, ha visto los presentes autos seguidos con el número 114/10 de rollo de Sala, correspondientes al procedimiento abreviado número 664/09 del Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid, por un presunto delito de robo con violencia y un presunto delito de robo con violencia en grado de tentativa, en el que ha sido parte como apelante el acusado Jesús Luis , representado por el Procurador Don José Luis García Guardia y el Ministerio Fiscal y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Magistrada Matilde Gurrera Roig.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 92 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia de fecha 11 de enero de 2010 cuyo relato fáctico es el siguiente:

"Se considera probado y así se declara que el acusado Jesús Luis , de 32 años de edad, natural de China, sin antecedentes penales, el día 21 de julio del 2009, sobre las 5.30 de la tarde, entró en la tienda de frutos secos sita en la c/ Amparo Usera 21 de Madrid, donde se encontraba la dependienta española, de origen vietnamita llamada Enma , de 20 años de edad la que exhibió un arma que no ha sido plenamente descrita en el acto del juicio, poniéndola a la altura del pecho cuando se colocó frente a ella en el mostrador, a la que hablo en chino mandarín sin que ésta lo entendiera. Ante ello, Enma asustada abrió la caja registradora y se retiró, llevándose de esta forma el acusado la suma de 300 euros, marchándose a continuación del establecimiento.

Días más tarde, el 29 de julio del 2009, sobre las 12,40 horas, el acusado volvió a entrar en otro establecimiento de la Avenida de Córdoba 9 de Madrid, donde se encontraba la dependienta Josefa , a la que pidió 20 euros, pero como ésta no se los dio, Jesús Luis le sacó un cuchillo de cocina de mango rosa de 22 a 24 centímetros de hoja, lo que hizo que ésta se retirase y saliese a la calle pidiendo auxilio, momento que aprovechó el acusado para coger de la caja registradora la suma 29,05 euros. Al salir el acusado a la calle fue visto por Claudio , que lo vio con el cuchillo descrito en la mano, saliendo corriendo tras él al tiempo que avisaba a la policía. Todo lo cual permitió que el acusado fuera detenido inmediatamente después de cometido el hecho en las calles adyacentes, recuperándose así el dinero sustraído porque éste en presencia de la policía lo tiró al suelo antes de ser detenido.

El cuchillo de mango ros fue incautado en la puerta del establecimiento propiedad de Josefa , obrando como pieza de convicción en el presente procedimiento, siendo exhibido en el acto del juicio.

La victima Enma reconoció al acusado unos días después de cometido este hecho en una rueda de reconocimiento judicial.

El acusado en el momento de cometer estos dos hechos delictivos tenia claramente disminuida su capacidad intelectiva y volitiva. Ambos delitos los cometió con vehemencia estando claramente condicionado para la necesidad que tenía de conseguir dinero para obtener droga. Su capacidad de decisión estaba determinada por este fenómeno y por la incidencia que tuvo la adicción en la motivación de la conducta criminal. El médico forense, que reconoció al acusado el día 31 de julio del 2009, en la exploración psiquiátrica diagnosticó que tenía signos y síntomas de abstinencia moderados, recetando al mismo Trankimazin."

Y cuya parte dispositiva dice literalmente lo siguiente:

"Debo condenar y condeno a Jesús Luis , como autor criminalmente responsable de dos delitos de robo con violencia, concurriendo en los mismos la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ,atenuante de drogadicción, habiéndose cometido el segundo de ellos- del día 29 de julio de 2009- en grado de tentativa, imponiéndole las siguientes penas:

1.- La pena de 2 años de prisión por el robo consumado, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- La pena de 1 año, 9 meses y 1 día por el robo cometido en grado de tentativa, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En vía de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Liao-CHun Yeh, propietario del establecimiento en el que presta sus servicios Josefa , en la cantidad de 29,05 euros. Para lo cual se tendrá en cuenta que esta cantidad al haber sido recuperada en su día obra consignada en autos (f. 21 y 22), por lo que procederá expedir mandamiento de devolución a favor del perjudicado.

Todo ello con imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador Don José Luis García Guardia en representación de Jesús Luis y recurso de apelación por el Ministerio Fiscal que fueron admitidos y de los que se confirió traslado por cinco días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del primero de los recursos, el interpuesto por el Ministerio Fiscal, se invoca indebida aplicación del artº 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , al entender que en el robo cometido el 21 de julio de 2009 la tipificación del delito que efectúa la sentencia de instancia ha sido incorrecta al no haberse aplicado la agravación prevista en el art. 242,2º CP por el uso de armas.

La Juzgadora de instancia justifica que no concurre dicha agravación en el hecho de que el arma utilizada no fue encontrada y que la descripción de la misma que dio la víctima fue contradictoria, al utilizar términos como machete, cuchillo o una especie de espada de película pero más pequeña que sacó de una funda, en definitiva por entender, como así se expresa en el relato de hechos probados, que el arma exhibida en la comisión del robo no fue descrita en el acto del juicio oral y para llegar a dicha conclusión la Juzgadora realiza una interpretación analógica de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 11 de junio de 1997, 13 de febrero de 1998, 21 de abril de 1998, 23 de diciembre de 1999 entre otras) respecto a la necesidad de conocer las características de las armas, cuando se trate de armas de fuego, para que su uso pueda integrar el subtipo agravado del apartado 2º del artº 242 del C.P .

No consideramos correcto dicho razonamiento, pues reiterada jurisprudencia viene entendiendo que aunque se desconozcan las características del arma o instrumento peligroso ello no tiene trascendencia en el caso de que el medio utilizado no ofrezca dudas sobre su capacidad de causar daño, como ocurre con las navajas (sólo con excepción de las de miniatura, según sentencia de 23 de marzo de 1990 ), o con los cuchillos.

En el presente caso en base a las propias palabras y descripción que hace la víctima de los hechos (machete, cuchillo o una especie de espada) no podemos llegar a la conclusión de que el arma utilizada fuera una especie de navaja de miniatura no susceptible de englobarse en el subtipo agravado, sino que más bien se trataba de un cuchillo de cierta envergadura que sin duda sirvió como medio intimidatorio para conseguir sustraer el dinero que había en la caja y si bien es cierto que tan solo exhibió el cuchillo por encima del mostrador, pero no agredió a la víctima, ello no impide que deba aplicarse la agravante del uso de arma o instrumento peligroso, pues no es necesario para demostrar su potencialidad lesiva que se utilice de forma efectiva causando un daño físico.

En efecto según reiterada jurisprudencia la exhibición de un arma en el momento de cometer la acción equivale a su directo y real empleo o uso, lo que da lugar a un mayor amedrentamiento o miedo de la víctima de la infracción delictiva, habiendo entendido este Tribunal de casación que como uso de armas u otros medios peligrosos debe entenderse no sólo el empleo directo (disparo o pinchazo), sino asimismo la exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta, por lo que el hecho de mostrar el arma, manifestándola exteriormente de forma suficientemente visible para que pueda reforzar la acción intimidatoria con la amenaza insita de su empleo agresivo, integra la agravación, cuya justificación reside en el riesgo o peligro inherente en la presencia de las armas en la acción, así como en la mayor peligrosidad del sujeto que planifica su acción contando con dicho empleo, de forma tal que la exhibición de armas con clara finalidad intimidatoria equivale al uso agravado que contempla el apartado 2 del art. 242 del Código Penal (SSTS de 24 de septiembre 1992, 25 de abril de 1996, 13 de mayo de 1998, 22 de febrero de 1999, 24 de febrero de 1999, 28 de febrero de 2000 y 13 de septiembre de 2002 , entre otras muchas).

De acuerdo a la doctrina expuesta y partiendo de los hechos declarados probados en los que consta que el acusado Jesús Luis el día 21 de julio de 2009 entró en la tienda de frutos secos de la calle Amparo Usera, 21 de Madrid donde se encontraba la dependienta...a la que exhibió un arma...poniéndosela a la altura del pecho cuando se colocó frente a ella en el mostrador, que obligó a la víctima a abrir la caja registradora y retirarse, permitiendo al acusado llevarse la suma de 300 euros que allí se encontraban, se llega a la conclusión de que en la perpetración del robo hubo una exhibición del arma con finalidad intimidatoria integrando el subtipo agravado del párrafo segundo del artº 242 del CP , Ello lleva a estimar la pretensión relativa a apreciar la concurrencia del referido subtipo agravado solicitada por el Ministerio Fiscal y aún cuando la pena que correspondería sería la de tres años, seis meses y un día de prisión., habrá de estarse al resultado del recurso de apelación planteado por la defensa, puesto que su estimación, siquiera parcial, podría incidir en la pena que finalmente debiera de imponerse al acusado.

SEGUNDO.- Por la representación del acusado se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia por error en la apreciación de la prueba, pues considera que del resultado de la practicada debiera de haberse aplicado el subtipo atenuado a los dos robos cometidos en atención a la menor entidad de la intimidación ejercida y a las particulares circunstancias que concurren.

Sobre la aplicabilidad del robo atenuado del párrafo 3º del 242 del C.P., la reciente doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo considera que nuestro texto legal punitivo otorga una facultad discrecional al Juzgador, así en la Sentencia de la Sala 2ª del T. S. de 4 de junio de 2003 se señala que: La compatibilidad de la aplicación del subtipo prevenido en el apartado tercero del art. 242 con la eventual utilización de medios peligrosos a que se refiere el párrafo segundo ha sido admitida por una reiterada doctrina jurisprudencial desde la STS 1369/97, de 21 de noviembre ratificada por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 27 de febrero de 1998.

Para ello deberá tenerse en cuenta:

1º La menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º Además las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, examinando otras circunstancias indeterminadas en la propia norma y, por tanto de muy variada condición, tales como el lugar donde se comete el robo, si se trata de un solo autor o un grupo de coautores, el número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa, el valor de lo sustraído, etc...

Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 300 euros (50.000 ptas.) que tras la reforma por LO 15/03, se cifró en 400 euros, que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3 (SSTS 486/2001, 545/2001 y 758/2002 ).

Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad (S.T.S. 1568/01 ).

En el presente caso, respecto al robo cometido el día 21 de julio de 2009, debemos comenzar señalando que, tal y como hemos expuesto en el fundamento de derecho anterior, la víctima no tenía duda alguna sobre la exhibición del arma o instrumento peligroso integrante del subtipo agravado, sin embargo el hecho de que el arma no fuera encontrada, impide conocer exactamente sus características y si a ello unimos restantes circunstancias que rodearon el hecho, en concreto que antes de cometer el robo, el acusado entró en la tienda a comprar bebida, salió y volvió a entrar perpetrando entonces la sustracción al parecer por su necesidad imperiosa de adquirir dinero para comprar droga, que los hechos suceden a las 5,30 h del mes de julio, o sea siendo plenamente de día, que el acusado exhibe el arma logrando intimidar a la dependienta que le abre la caja registradora, pero que una vez el acusado ha logrado obtener el dinero, en concreto 300 euros (cifra inferior a los 400 euros que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio) se marcha inmediatamente del establecimiento, podemos concluir que nos encontramos ante una mera exhibición de un instrumento peligroso del que no sabemos las características exactas, sin uso violento ni haber acentuado la peligrosidad en su actuación, sino con el único objetivo de obtener urgentemente dinero debido al síndrome de abstinencia en relación a su adicción a las drogas.

Por todo ello, dadas las circunstancias anteriormente expuestas y careciendo de las características del arma en cuestión que nos impide conocer el potencial peligroso de dicha arma blanca, estima este Tribunal que es de aplicación el subtipo privilegiado del párrafo 3º del artículo 242 del C.P . por cuanto la pena de tres años y seis meses que en otro caso correspondería, nos resulta desproporcionada en relación con las circunstancia que rodearon este hecho delictivo.

En consecuencia, en lo que se refiere al primer robo, estimado en parte el recurso de apelación planteado por la defensa, estimada la pretensión del Ministerio Fiscal, y al concurrir la atenuante de drogadicción apreciada por la juzgadora de Instancia, debemos imponer la pena mínima de un año y seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Sin embargo, y atendiendo también a las circunstancias que rodearon el segundo hecho cometido por el acusado, no podemos llegar a la misma conclusión que con el anterior, por cuanto que en este caso el acusado entró muy nervioso en una tienda y pidió 20 euros a la dependienta y como no se los quiso dar, le sacó un cuchillo de cocina de 22 a 24 cm de hoja, cuchillo que si fue encontrado en el lugar de los hechos y que el acusado reconoció como suyo, estando en la causa como prueba de convicción y que nos impide valorar que fuese de menor entidad la violencia e intimidación ejercida por el acusado sobre la víctima.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas.

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos,

Fallo

Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación planteado por el Ministerio Fiscal, y ESTIMADO EN PARTE el recurso de apelación planteado por la defensa del acusado Jesús Luis contra la Sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid de fecha 11 de enero de 2010 , debemos REVOCAR PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de APRECIAR, respecto del delito de robo con violencia e intimidación cometido el día 21 de julio de 2009 la concurrencia del subtipo agravado del párrafo 2º del artº 242 del C.P. y el subtipo atenuado del párrafo 3º del mismo precepto, dejando sin efecto la pena de dos años de prisión que se había impuesto en la sentencia impugnada respecto al mismo, e imponiendo en su lugar la pena de UN AÑO Y SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese y devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia con Certificación de esta Resolución.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Matilde Gurrera Roig