Sentencia Penal Nº 103/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 68/2010 de 26 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

Da. Pilar Parejo Pablos

Magistrados

Da. Yolanda Alcázar Montero

Da. Ma del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de noviembre de 2010.

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 4/10 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Seis de Arrecife, que ha dado lugar al Rollo de Sala 68/10, en los que aparece como acusado Pedro Francisco , hijo de Sako y Mariama, nacido en Guinea Bissau el 4 de agosto de 1969, en situación de libertad provisional por esta causa, asistido por el Letrado Don Manuel Alcalde López y representado por la Procuradora de los Tribunales Dona Pilar García Coello, con intervención del Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dona Ma del Pilar Verástegui Hernández quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, del que sería autor el acusado, interesando la imposición de una pena de cuatro anos y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, el comiso del dinero y sustancias intervenidos y costas. Así mismo, al elevar a definitiva su calificación provisional solicitó se dedujera testimonio de lo actuado ante la posible comisión de un delito de falso testimonio por parte del testigo D. Constantino .

SEGUNDO.- La defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo.

TERCERO.- Que senalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Hechos

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el día 9 de julio de 2009, sobre las 18:30 horas, el acusado, Pedro Francisco , mayor de edad, sin antecedentes penales, se encontraba en el interior del Locutorio Guigua, sito en la calle Guigua s/n, de la localidad de Arrecife, donde, con total desprecio para con la salud ajena, entregó a Constantino 0,44 gramos de cocaína, con una riqueza media del 21,01 %, a cambio de 25 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal . Como es sabido la apreciación de dicha modalidad delictiva requiere, según reiterada jurisprudencia ( Sentencia 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre , por todas), la concurrencia de tres elementos;

1.- Un elemento del tipo objetivo cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso cocaína, cuyo destino de venta a terceros, cuando no se intercepta al acusado en un acto de tal naturaleza, ha de inferirse de una serie de circunstancias como son las relativas a la cantidad de sustancia intervenida, su grado de pureza, la capacidad económica en relación a la cantidad intervenida, la posesión de una cantidad de dinero de ignorada procedencia, la tenencia de útiles, sustancias o instrumentos generalmente destinados a la preparación y/o adulteración de la droga, la condición o no de consumidor del poseedor, y en general todas aquéllas otras que en conjunto lleven a concluir, aplicando máximas de la experiencia y el sentido común, que la sustancia intervenida tenía como destino la venta a terceras personas, al ser la posesión destinada al consumo propio atípica.

2.- El objeto material de dichas conductas delictivas ha de ser alguna sustancia prohibida de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por Espana.

3.- Por último, nos encontramos con el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, al igual que el objetivo, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Dichos elementos concurren todos en el presente caso, en relación al acusado, y así ha quedado plenamente acreditado con la prueba practicada en el Juicio Oral. En primer lugar, el Agente del Cuerpo Nacional de Policía no NUM000 declaró en el Plenario ratificando lo ya recogido en el atestado, en relación al dispositivo que montaron, destinado a la detección del tráfico de drogas, próximo al locutorio Guigua, en Arrecife, al haber recibido denuncias de los vecinos y comerciantes de la zona, sobre la posible comisión de delitos relacionados con el tráfico de drogas en su interior.

Declaró el referido Agente cómo, apostado a unos diez o quince metros de la puerta del local, pudo observar, y así lo senaló en el juicio oral, cómo una persona, de raza blanca, se apeaba de una furgoneta en las inmediaciones del local y se dirigía al interior del mismo, comprobando el Agente cómo, antes de entrar, dicha persona se sacaba un billete del bolsillo y lo llevaba en la mano; a continuación, observa como un individuo de raza negra que se encuentra tras el mostrador, mantiene una breve conversación con la otra persona y recibe los billetes que éste le entrega, entregando él a continuación un boliche que se saca de la boca, para a continuación, guardar este envoltorio la persona de raza blanca en su bolsillo y subir otra vez a la furgoneta en la que había llegado. En ese momento, manifestó el mismo Agente no NUM000 , ofreció las características y matrícula de la furgoneta al resto de Agentes que formaban parte del dispositivo, y se procedió, por parte de los Agentes no NUM001 y NUM002 a interceptar el vehículo, interviniendo en poder del comprador un envoltorio conteniendo una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína.

Por su parte, los Agentes NUM001 y NUM003 , afirmaron que, si bien no presenciaron el intercambio, sí procedió, el primero de ellos, a colaborar en la aprehensión de la sustancia finalmente incautada, concretamente, el Agente no NUM001 declaró que tras recibir el aviso del companero con las características del vehículo en el que viajaba el presunto comprador, procedieron a interceptarlo, aprehendiendo en su poder un boliche de cocaína. Y por último, el Agente NUM003 , quien colaboró en la detención del acusado, en cuyo poder encontraron 75 euros, resultando ser parte de dicha suma, fruto de la transacción.

Pues bien, del conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las detalladas y contundentes manifestaciones de los agentes policiales intervinientes, en relación a la transacción que tuvieron ocasión de presenciar y la inmediatez con la que se ocupan las sustancias estupefacientes al comprador de las mismas sólo cabe concluir que se dan todos los elementos del tipo del artículo 368 del Código Penal .

Ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo senala que la declaración testifical en el juicio oral de los agentes policiales que hubieran tenido intervención profesional en los hechos puede constituir prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de no constar móviles espurios que permitan dudar de su veracidad (así, sentencias de 18-6-90 y 10-12-91 ). Esta última sentencia senala que las declaraciones de los policías en el juicio oral, vertidas con la contradicción y la inmediación necesarias para su apreciación por el Tribunal, constituyen una actividad probatoria, con un carácter inequívocamente de cargo, que permite su valoración por el Tribunal y con valor probatorio pleno, distinto del atestado, que carece de eficacia probatoria. El Auto del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1995 establece que "la consideración de mera denuncia respecto de las diligencias del atestado no impide que las declaraciones de los funcionarios policiales puedan ser tomadas en cuenta como manifestaciones de testigos en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio, tal como se desprende del art. 297.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS de 3 de diciembre de 1.993 )."

Dichas declaraciones son objetivas e imparciales e identifican claramente al acusado, Pedro Francisco , en relación a la actividad de venta de droga que llevó a cabo. Negó éste en su declaración haber vendido sustancias estupefacientes, senalando que había al menos cuatro personas más de raza negra en el local, y que pudo ser confundido con cualquiera de ellos. Sin embargo, fue contundente el Agente no NUM000 al identificar al acusado, con absoluta certeza y sin mostrar duda alguna, senalando, en contra de lo mantenido por el acusado, que si bien había varias personas de idéntica raza en el exterior, no sin embargo dentro del locutorio, donde solo se encontraban el acusado y otra persona, que vestía de manera diferente, y al que además ya conocían los Agentes por anteriores intervenciones con el mismo, con lo que hubiera sido imposible la confusión. En este mismo sentido declaró el Agente no NUM003 , al manifestar que las características físicas y la vestimenta de la persona finalmente detenida coincidían fielmente con las características que previamente le había facilitado su companero, coincidiendo además ambos en que detrás del mostrador sólo estaba el acusado, extremo también admitido por éste.

Por último, y en cuanto a la declaración del testigo Constantino , reconoció éste desde un primer momento haber adquirido la droga en el locutorio, negando en el Plenario que fuera el acusado quien se la vendió, admitiendo, por primera vez en el juicio oral, que con el acusado había llevado a cabo las recargas de dos teléfonos móviles. Senaló además, también por primera vez en el juicio oral, que conoce al acusado por haber residido éste en casa de su padre, y declaró en el mismo sentido el acusado, también por primera vez en el Plenario, contradiciendo sus propias manifestaciones en el Juzgado de Instrucción, al afirmar entonces el acusado que la única relación con el chico de la furgoneta era como cliente del locutorio, (folio 26), contradicción que fue puesta de manifiesto por el Ministerio Fiscal durante el interrogatorio.

De esta forma, la declaración del testigo no ofrece credibilidad alguna, en contra de lo que ha venido afirmando a lo largo de la Instrucción, senala que recargó con el acusado los teléfonos móviles y que después, adquirió la droga a otra persona, que no estaba tras el mostrador del locutorio. En este sentido, sin embargo, el Agente no NUM000 fue tajante al afirmar que el testigo no hizo ninguna otra gestión salvo la adquisición de la sustancia estupefaciente, y que además, ésta fue con el acusado, sin que se dirigiera a ninguna otra persona en el local, faltando de esta forma el testigo a la verdad, lo que determina que, con arreglo a lo interesado por el Ministerio Fiscal, se acuerde por la Sala la deducción de testimonio por un presunto delito de falso testimonio por parte del testigo Constantino , para su remisión al Juzgado de Instrucción que por turno de reparto corresponda.

Por último, el documento aportado al inicio de la vista carece de trascendencia, no sólo porque la hora que se refleja es anterior a la de los hechos, sino, fundamentalmente, por tratarse de meras fotocopias, cuya autenticidad no consta, al carecer de sello o firma de la Companía Movistar.

Frente a dicha prueba, inconsistente y contradictoria, se imponen las declaraciones contundentes y persistentes de los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que acreditan, sin ningún género de dudas, la realidad del intercambio y se corroboran con la aprehensión de la sustancia vendida en poder del comprador y del dinero entregado por ella en poder del vendedor, circunstancias todas ellas que suponen la concurrencia de los elementos anteriormente expuestos, tanto objetivo como subjetivo, integrantes del tipo.

Por último, resulta probado que la sustancia entregada es cocaína tal y como se desprende del informe emitido por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas (unido al folio 43 de las actuaciones), impugnado por la defensa, y aclarado por su autora en el Plenario, en el extremo relativo al margen de error que presentan dichos análisis, detallando la Perito que el margen del +/-5% se refiere al porcentaje de pureza, en este caso, el 5% del 21,01%, lo que implicaría que el grado de pureza podría oscilar entre el 19,96% y el 22,06% de la sustancia incautada.

El referido informe deja constancia plena de ser la sustancia cocaína, con un peso de 0,44 gramos y una riqueza media de 21,01%, expresada en cocaína base, ascendiendo de esta forma la sustancia pura a 0,092 gramos, con lo que se superan claramente los 0,050 gramos de cocaína pura que se exigen jurisprudencialmente para hablar de dosis que causan dano a la salud, de tal forma que incluso reduciendo el posible margen de error al que se refirió en el Plenario el Letrado de la defensa, la sustancia pura lo sería de 0,087 gramos, con lo que ni mucho menos cabe hablar, tampoco en este caso, de insignificancia. Siendo la cocaína sustancia que causa grave dano a la salud, según constante y uniforme jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15-4-02 EDJ2002/10016 , 10-4-02 EDJ2002/10514 , 4-4-02 EDJ2002/9880 , 27-3-02 EDJ2002/9574 etc...) y que aparece en la relación de sustancias prohibidas incluidas en los Anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971, suscritos por Espana.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, el acusado Pedro Francisco de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Al tratarse la cocaína sustancia que causa grave dano a la salud, la pena tipo prevista en el art 368 del Código Penal es de prisión de tres a nueve anos y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, valorando la cantidad de droga incautada, que existió una única transacción y que el acusado carece de antecedentes penales, en aplicación de la regla 6a del artículo 66 del Código Penal , procede imponer la pena de tres anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de treinta euros, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 374.1 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, así como el comiso del dinero intervenido a Pedro Francisco , procedente de la venta de drogas, en concreto, la cantidad de 25 euros que habría recibido el acusado por la sustancia entregada, al no desprenderse de los hechos del escrito de acusación la vinculación con el tráfico ilícito del resto del dinero intervenido.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta, con lo que procede imponerlas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pedro Francisco como responsable penal, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, a las penas de TRES ANOS de PRISIÓN, multa de 30 euros, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la suma de 25 euros y la destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis.

Al mismo tiempo se acuerda deducir testimonio de las presentes actuaciones, por si los hechos fueran constitutivos de un delito de falso testimonio en causa penal cometido por el testigo Constantino , acordando su remisión al Decanato de Las Palmas para su reparto al Juzgado de Instrucción que por turno corresponda.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.