Sentencia Penal Nº 103/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 85/2011 de 11 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Expediente del Juzgado nº 189/10

Expediente de Fiscalía nº 1109/10

Juzgado de Menores nº 5 de Madrid

Rollo de Sala nº 85/11

MARIO PESTANA PÉREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente

S E N T E N C I A Nº 103/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCION CUARTA /

MAGISTRADOS /

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN /

______________________________________/

En Madrid, a once de mayo de dos mil once.

VISTO en segunda instancia ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de Menores nº 5 de Madrid, en el expediente nº 189/2010 ; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, de un lado y como apelante, el menor Alejandro , defendido por el letrado D. Alfonso Rodríguez Sainz; y de otro, como apelado, el Ministerio Fiscal; ha sido ponente el Magistrado D. MARIO PESTANA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Menores núm. 5 de Madrid dictó sentencia en el expediente indicado, cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva son del tenor siguiente:

HECHOS PROBADOS: "Valorando en conciencia la prueba practicada en la audiencia se delcara probado que el día 16 de abril de 2.010, en hora no determinada pero pasadas las 21:00 horas, los menores de edad, Cesar y, nacido el 16 de Febrero de 1.996, Alexander , nacido el 16 de agosto de 1.995 y Alejandro nacido el 23 de Mayo de 1.992, conocedores, porque así se lo había contado Cesar , que en el domicilio sito en Camino DIRECCION000 nº NUM000 de Cercedilla (Madrid) había una caja con dinero, decidieron conjuntamente, con evidente ánimo de obtener un beneficio injusto, penetrar en el referido domicilio para hacerse con el dinero. Para ello, forzaron la puerta trasera de la vivienda, y, mientras Alejandro , permanecía en el exterior, entraron Cesar y Alexander , apoderándose de la caja metálica que contenía 1.250 euros, marchándose a continuación y se repartieron el dinero entre todos.

La vivienda, propiedad de Tomasa y Mario , resultó con daños que han sido tasados en 206,74 euros. El dinero sustraído no ha sido recuperado.

En la fecha en que sucedieron los hechos los tres menores se encontraban bajo la patria potestad de sus respectivas madres".

FALLO: "Debo condenar y condeno como autores responsables del delito de robo con fuerza descrito a los menores de edad:

a) Cesar , al cumplimiento de una medida de DIECIOCHO MESES DE INTERNAMIENTO EN RÉGIMEN SEMIABIERTO siendo los tres últimos meses en libertad vigilada con abono de la medida cautelar cumplida.

b) Alexander al cumplimiento de una medida de UN AÑO DE INTERNAMIENTO EN RÉGIMEN SEMIABIERTO, siendo los tres últimos meses en libertad vigilada. Medida que permanecerá en suspenso a condición de que cumpla correctamente un régimen de libertad vigilada durante un año .

c) Alejandro la medida de UN AÑO DE INTERNAMIENTO EN RÉGIMEN SEMIABIERTO, siendo los tres últimos meses en libertad vigilada en suspenso a condición de que cumpla correctamente un régimen de libertad vigilada durante un año .

Y a que indemnicen en concepto de responsabilidad civil, conjunta y solidariamente entre sí y con sus respectivas progenitoras en la forma dispuesta en el fundamento jurídico último de esta sentencia".

SEGUNDO. - En la vista de este recurso, que tuvo lugar el día 21 del pasado mes de marzo, el Sr. letrado representante del menor ratificó el recurso. El Ministerio Fiscal interesó la íntegra confirmación de la resolución apelada.

Hechos

Se aceptan parcialmente los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, en el sentido de suprimir de los mismos la referencia a Alejandro , y añadir un párrafo final del tenor siguiente: " Alejandro , nacido el día 23 de mayo de 1992, se hallaba presente cuando los otros menores se concertaron para acceder a la casa y apoderarse del dinero, pero rehusó la propuesta y se quedó fuera de la vivienda. Tras apoderarse del dinero, Cesar y Alexander le entregaron una parte a Alejandro , que la aceptó, concretamente la suma de 250 €".

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en el recurso, en primer lugar, el quebrantamiento de normas y garantía procesales al ignorarse las declaraciones que probaban la coartada de Alejandro . En segundo término, se alega error en la apreciación de la prueba al darse preferencia a lo declarado por los otros menores expedientados frente al testigo de la defensa; o bien por valorarse indebidamente la ausencia de explicación del menor de las declaraciones incriminatorias de los otros dos menores imputados; así como por no valorarse lo declarado por el menor Cesar sobre el rechazo de Alejandro a intervenir en los hechos. Finalmente, se alega la infracción de normas jurídicas debido a que el menor Alejandro no participó en el robo, y aun admitiendo hipotéticamente que recibiera dinero, tampoco esto supone participación en el hecho sino, en su caso, la comisión de un delito de receptación por el que no ha sido acusado. Termina solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado de Menores y que se dicte otra absolviendo al menor Alejandro .

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y resalta los argumentos probatorios de la sentencia apelada, singularmente, las declaraciones de los menores Cesar y Alexander , auto inculpatorias e incriminatorias del menor recurrente.

SEGUNDO .- No cabe asumir la alegación referida al quebrantamiento de normas y garantías procesales. Tal como se desprende del examen de la grabación digital de la audiencia celebrada en el Juzgado de Menores, la Juez a quo ya hizo ver al letrado defensor de Alejandro que no había propuesto las declaraciones testificales a las que nuevamente se refiere en el recurso. Por otra parte, las referencias al deber oficial de indagar olvidan que la defensa pudo interesar en su momento la práctica de diligencias de instrucción, y que, en todo caso, pudo proponer como prueba de cara a la audiencia los testimonios que estimarse necesarios para la defensa del menor Alejandro , lo que hizo solo en el caso del testigo Maximo , prueba que fue admitida y practicada.

Tampoco cabe asumir los errores de apreciación probatoria que se denuncian en el recurso, salvo lo que después se dirá. Las declaraciones en la audiencia de los otros dos menores expedientados son nítidas. Además de autoinculpatorias, de inequívoco y detallado reconocimiento de su participación material en los hechos, incriminan en cierta medida y con claridad a Alejandro . En concreto, el menor Cesar . afirma que él propuso el robo en la casa el mismo día a Alexander . y a Alejandro ; que Alexander y él entraron en la casa, forzando la puerta, y se apoderaron de una caja con dinero; respecto a Alejandro , dice que era conocedor del propósito que tenían de robar en la casa, pero que se quedó fuera porque no quería entrar, y añade después que Alejandro también participó después en el reparto del dinero sustraído aunque sin recordar en qué medida, así como que los hechos tuvieron lugar por la noche, no recordando la hora. En términos sustancialmente coincidentes declara Alexander . en la audiencia, tanto en lo referente a que fue Cesar quien tuvo la iniciativa y la idea de cometer el robo, como a la identidad de los autores materiales del acceso mediante fuerza y el apoderamiento del dinero, e igualmente que Alejandro se quedó fuera de la casa. Añadió que luego se repartieron el dinero y que a Alejandro le dieron 250 €, así como que los hechos se produjeron sobre las 22 horas.

Este órgano de apelación coincide con la Juzgadora de instancia en que las declaraciones de los dos menores son creíbles, verosímiles y convincentes, sin que se haya alegado ni conste razón o circunstancia que ponga en duda tal versión de los hechos. Al contrario, el propio Alejandro afirma en la audiencia que es amigo de Cesar y de Alexander y que les vio el día de los hechos en una fiesta, sobre las 12 de la noche. Por tanto, la reconocida amistad entre los tres menores expedientados, el contacto entre ellos la noche de los hechos que reconoce el propio Alejandro , y la circunstancia de que la vivienda robada se halle en la misma localidad donde reside Alejandro , constituyen corroboraciones periféricas de la incriminación de Alejandro que llevan a cabo Cesar y Alexander .

No obstante lo hasta ahora razonado, el recurso debe de estimarse. En primer lugar, porque, en rigor, lo declarado por Cesar y por Alexander no fue que Alejandro se concertó con ellos para cometer el robo. Ya se transcribió antes el contenido de sus declaraciones. Quien fue más preciso fue Cesar , y especificó que Alejandro no quería entrar y por eso se quedó fuera. De ahí que deban modificarse los hechos probados a fin de reflejar fielmente el contenido de lo declarado por los citados menores: Alejandro conoció la propuesta delictiva de Cesar , pero no quiso entrar en la casa y se quedó fuera. Luego, en circunstancias no determinadas, recibió una parte del dinero robado.

Y no basta con el mero conocimiento del plan delictivo y con aceptar después una parte de lo sustraído para afirmar la coautoría en el robo. La coautoría del artículo 28 del Código Penal, como realización conjunta del hecho, supone que cada uno de los partícipes del acuerdo de cometer el delito colabore en la ejecución con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la realización del plan conjunto. Y no consta acreditado que Alejandro realizara alguna conducta concreta de ese tipo en el momento de la ejecución del hecho, o bien interviniera en su ideación y/o planificación de modo determinante, aun sin participar en la fase ejecutiva.

El hecho de que recibiera dinero procedente del robo con conocimiento de su origen ilícito sería constitutivo de un delito de receptación previsto en el artículo 298.1 del Código Penal , delito por el que el menor recurrente ciertamente no ha sido acusado. Es discutible que el principio acusatorio impida la declaración de culpabilidad del menor por el delito de receptación, ya que los elementos fácticos de dicha infracción están abarcados en el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal -conocimiento del delito y recepción consciente de dinero procedente del robo por parte de Alejandro -, y la defensa ha tenido la oportunidad de defenderse. La jurisprudencia ha entendiendo en ocasiones que el robo y la receptación son delitos heterogéneos y que el principio acusatorio no permite el cambio de título de condena ( SSTS de 30 de mayo de 1995 , de 26 de abril y de 10 de diciembre de 2001 ). Sin embargo, los casos resueltos por el Tribunal Supremo en las citadas sentencias presentaban rasgos distintos al que ahora se examina. También el Alto Tribunal ha destacado en otras ocasiones que la homogeneidad o heterogeneidad delictiva debe apreciarse en concreto y no en abstracto y que lo esencial es la interdicción de la mutación del hecho sometido a juicio, así como la observancia del derecho a conocer la acusación y del derecho de defensa - SSTS de 23 de marzo de 2000 , de 20 de marzo de 2001 , de 28 de junio de 2002 y de 20 de noviembre 2008 -.

En el caso enjuiciado, y a la vista de los términos del escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal, los elementos del tipo objetivo y subjetivo del delito previsto en el artículo 298.1 del Código Penal estaban abarcados, en el aspecto fáctico, en la acusación formulada contra el menor Alejandro . Dichos elementos son, primero, el conocimiento de la comisión del delito de robo que se perpetró la noche de los hechos del expediente, y segundo, la recepción de una parte del dinero sustraído. Resulta claro que la voluntad de comisión del hecho delictivo y la participación en la ejecución del mismo que el Ministerio Fiscal atribuye al menor Alejandro abarca lógicamente el conocimiento de la planificación y ejecución del referido hecho delictivo por los otros menores expedientados. Igualmente, el ánimo de lucro estaba incluido en el delito de robo por el que se acusó al referido Alejandro , y, finalmente, el reparto del dinero sustraído entre los tres menores expedientados figuraba expresamente en el mencionado escrito de alegaciones del Ministerio Público.

Por lo tanto, la defensa del menor conoció con antelación los hechos que integran el delito de receptación y pudo defenderse frente a ellos. De hecho, la defensa del menor Alejandro ha consistido en negar no solo la participación en el robo sino también que el menor tuviere conocimiento de la planificación y comisión del mismo y recibiese después parte del botín. Por último, el delito de receptación es menos grave que el robo en casa habitada por el que el menor recurrente fue acusado y no puede dar lugar a medidas de reforma más severas que las que pidió el Ministerio Público.

En conclusión, el recurso debe de estimarse parcialmente, en el sentido de absolver al menor Alejandro del delito de robo con fuerza en casa habitada, si bien declarándole responsable de un delito de receptación.

TERCERO .- Los hechos declarados probados, en relación con el menor Alejandro , son legalmente constitutivos de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal .

CUARTO .- Del citado delito de receptación resulta responsable en concepto de autor el menor Alejandro , quien realiza personalmente el comportamiento típico -artículo 28 del Código Penal -.

QUINTO .- Reproduciéndose los datos que figuran en la sentencia apelada acerca del informe emitido por el Equipo Técnico sobre el menor Alejandro , procede imponerle la medida de libertad vigilada por tiempo de seis meses.

SEXTO .- Respecto a la responsabilidad civil accesoria, y sin perjuicio del pronunciamiento relativo a los otros dos menores expedientados, Alejandro debe indemnizar a los perjudicados en la suma de 250 €.

SEPTIMO .- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el menor Alejandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 5 de Madrid con fecha 27 de octubre de 2010, en el expediente núm. 189/10 , sentencia que se revoca parcialmente, en concreto y exclusivamente en el pronunciamiento relativo a dicho menor; en su lugar, debemos absolver y absolvemos a Alejandro del delito de robo con fuerza por el que ha sido acusado, y le imponemos, como autor responsable de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal , la medida de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de seis meses, así como la condena a que indemnice a Dª Tomasa y a D. Mario en la suma de 250 €. Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Así por este nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a