Sentencia Penal Nº 103/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 209/2010 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00103/2011

SENTENCIA

NÚM.103/11

ILMOS. SRS.

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª. BEATRIZ CARRILLO CARRILLO

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a veintiocho de febrero de dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial Procedimiento Abreviado que por delito contra la ordenación del territorio se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Uno de los de Lorca, bajo el núm. 23/09 , y antes en el Juzgado de Instrucción núm. Tres de Lorca como Diligencias Previas núm. 1302/06 contra Ismael representado por la Procuradora doña Genoveva López Aullón y asistido del Letrado don José Roldán Murcia, habiendo sido partes en esta alzada el Ministerio Fiscal que actúa como apelado, así como el acusado que lo hace como apelante. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 17 de julio de 2009, sentando como hechos probados los siguientes: "Primero.-Tras analizar en conciencia actividad probatoria practicada en el juicio oral se declaran como probados los siguientes hechos, que en el mes de septiembre del 2.005 el acusado Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales, en una finca de su propiedad sita en Diputación "la Torrecilla", en el paraje "La Palmera" del término municipal de Lorca, partido judicial de Lorca, Murcia, en terrenos declarados de lugar de Importancia Comunitaria, LIC, y Zona de Especial Protección para las Aves, Zepa, clasificado por el Plan Comarcal Municipal de Ordenación de Lorca, como suelo no urbanizable y de protección específico, en una explanada de unos trescientos metros, mandó iniciar la construcción de una vivienda de una planta de unos ciento cincuenta metros cuadrados, realizando una perforación para abastecimiento de agua a la vivienda e instaló dos depósitos de unos mil litros cada uno, todo ello sin contar con ninguna autorización administrativa.

Segundo.- La relación de hechos declarados resulta inferida en el uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y teniendo en cuenta la obligación de razonar adecuadamente los medios de prueba practicados, así como el razonamiento por el que el Juzgador llega a dicha convicción y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el Art. 120,3º de Constitución. El Juzgador declara tal convicción por la prueba personal practicada; consistente en la prueba personal practicada, consistente en el testimonio de don Romulo quien como inspector de Gerencia y Urbanismo del Ayuntamiento de Lorca, le correspondió la tramitación el informe emitido por Gerencia sobre dicha edificación y testimonio de los agentes de la guardia civil comparecientes y demás prueba documental obrante en los autos, entre ella testimonios de resoluciones de Gerencia Urbanismo del Ayuntamiento de Lorca".

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente "FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Ismael como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad en el acusado, por el delito contra la ordenación del territorio, la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses a razón de cinco euros cuota día y declarando la demolición de la obra ilegalmente construida, dejando el terreno en su primitivo estado, lo que se llevará a cabo bajo la inspección de gerencia de urbanismo del Ayuntamiento de Lorca y con expresa condena en las costas causadas en la presente instancia".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de Ismael interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal. Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 209/10. Por providencia de 14 de febrero de 2011, se señaló la deliberación, votación y fallo de la causa para el 28 de febrero siguiente, en que ha tenido lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se deja sin efecto la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

ÚNICO.- El condenado ahora recurrente solicita en su recurso la nulidad de la sentencia y del juicio por diversas causas y denuncia error en la valoración de diferentes pruebas personales de las que se practicaron en el plenario, particularmente las declaraciones de D. Romulo , agentes policiales y el propio recurrente, de las que extrae éste conclusiones diferentes a las de la sentencia.

No obstante, con posterioridad a la resolución de la primera instancia ha sobrevenido un hecho procesal nuevo. El juicio fue grabado para reproducirlo en un DVD, por lo que no se plasmó por escrito en el acta el contenido de las pruebas; tras la interposición del recurso y la recepción del procedimiento en esta Sala, al adentrarse en su estudio, se ha comprobado que el DVD no figura unido a las actuaciones; realizadas diferentes gestiones con el juzgado competente con el fin de que fuera aportado el DVD al efecto de poder revisar en la apelación la prueba de la primera instancia, se nos ha comunicado, finalmente, por el Juzgado a quo que no existe tal grabación.

En esta tesitura, se abrió un trámite de alegaciones para que las partes pudieran formular las pretensiones que estimaran pertinentes en orden a solventar el contratiempo. La parte recurrente interesó que se declarara la nulidad del juicio; el Ministerio Fiscal se opuso porque en la fecha en que se celebró el juicio la grabación no era preceptiva.

La petición ha de acogerse. Uno de los temas que se suscita en el recurso, el relativo a la valoración de las pruebas, requiere insoslayablemente examinar la practicada en la primera instancia y conocer exactamente qué declararon los testigos y el propio acusado, lo que obviamente no es posible al no contar con la aludida grabación. El artículo 238 LOPOJ determina como causa de nulidad de actuaciones judiciales el que éstas se hayan producido con manifiesto quebrantamiento de normas procedimentales que causen indefensión a las partes. En el presente caso es patente que el defecto de grabación no constituye sino un defecto de tecnología videográfica que impide el conocimiento del juicio en toda su extensión, de modo que el acta levantada por la Sra. Secretaria deviene incompleta y, por ende, inhábil para revisar la valoración de la prueba plasmada por el Juzgado a quo , tratándose de un infracción esencial para el apelante que, en cuanto condenado en la instancia, ostenta el derecho a que su asunto sea fiscalizado por una segunda instancia con todas las garantías, con la consiguiente indefensión para éste. Por ello, deviene ineludible la declaración de nulidad de actuaciones postulada, que abarca la sentencia y el precedente juicio oral, ordenándose la nueva celebración del mismo con un Magistrado diferente para contrarrestar los posibles prejuicios derivados del conocimiento previo.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando la petición de la Procuradora doña Genoveva López Aullón, en nombre y representación de Ismael , contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 23/09 seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Lorca, DECLARAMOS LA NULIDAD DEL JUICIO Y DE LA SENTENCIA, retrotrayendo las actuaciones a aquél momento procesal, ordenando su repetición con diferente Magistrado, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

No tifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.