Sentencia Penal Nº 103/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 30/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 23ª

Rollo: PA 30/2012

Diligencias Previas n.º 2651/2011

Juzgado de Instrucción n.º 35 Madrid

S E N T E N C I A N.º 103/12

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

Olatz AIZPURUA BIURRARENA

Eduardo GUTIERREZ GÓMEZ

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 8 de noviembre de 2012.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra:

- Jose Antonio , varón, nacido en Manaus, Brasil, el NUM000 -1983 y por tanto mayor de edad, con Pasaporte de Brasil n.º NUM001 , domicilio en Madrid, CALLE000 n.º NUM002 , portal NUM003 , NUM004 - NUM005 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y privado de libertad por esta causa los días 27 y 28 de abril 2011, salvo ulterior comprobación; representado por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a Esther Rodríguez Pérez, colegiado/a n.º 209, y asistido por el/a Letrado/a del ICAM don/a Luis Vicario Treviño, colegiado/a n.º 22.615.

Antecedentes

PRIMERO.- En la vista del juicio oral, celebrado el pasado 07-11-2012 se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración testifical del funcionario del CNP n.º NUM006 ; y, documental.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCALcalificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el inciso primero del art. 368 CP .

Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Solicitó que se le impusiera las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, a sustituir por la expulsión una vez cumplidas las tres cuartas partes de la pena, o acceda al tercer grado.

Y, multa de 15.000,00 €, con responsabilidad personal subsidiaria de doscientos días en caso de impago.

Comiso de la sustancia intervenida. Y, costas.

TERCERO.- La Defensadel acusado solicitó la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión por aplicación del párrafo 2º del art. 368 CP . Alternativamente, igual pena, por aplicación de las atenuantes de drogadicción del art. 21 CP , y la analógica de confesión del art. 21.4 y 7 CP .

PRIMERO.- El acusado, Jose Antonio , brasileño, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 -1983, con pasaporte brasileño número NUM001 , sin antecedentes penales y cuya situación administrativa en España es irregular, sobre las 23:00 horas del día 26 de abril de 2011, estando a los mandos de un vehículo Volkswagen Golf con placa de matrícula Y....YY en la calle del Bosco de Madrid, poseía para destinar a la venta de terceros, oculto en la guantera del asiento del copiloto un paquete plastificado con 99,2 gramos de cocaína con una pureza del 38,1% (37,89 gramos puros).

En la parte trasera del vehículo se encontraba la pareja sentimental del acusado, Angelina en compañía de la hija menor de ambos, de 2 años de edad, sin que haya resultado acreditado durante la instrucción del procedimiento que tuviera conocimiento de la existencia y localización de la sustancia intervenida.

La droga ocupada al acusado tiene un valor en el mercado de 5.067,08 euros en su venta por gramos.

SEGUNDO.- El acusado posee Permiso de Residencia valido hasta el 08-05-2013.

MOTIVACIÓN

I.- Sobre los hechos

Primero.- El relato fáctico que se acaba de exponer ha quedado probado por medio de las manifestaciones prestadas por el propio inculpado al reconocer los hechos en el acto del plenario. Manifestó que portaba la droga para su consumo y además por las circunstancias económicas por las que atravesaba pensaba sacar beneficio.

Por su parte, el agente del CPN n.º NUM006 corroboró la aprehensión de la droga.

Por último, en lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 93 y ss. de la causa), introducido por vía documental.

Segundo.- Dicho lo cual, hay que concluir afirmando que se ha practicado en el presente juicio prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado, al constar, junto al dato objetivo de la intervención de la sustancia cuyo análisis pericial consta unido a las actuaciones, que la misma la transportaba en el interior de su vehículo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico tipificado en el primer inciso del art. 368 CP (LO 5/2010).

En efecto, el acusado poseía la sustancia estupefaciente con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que llevaba en el interior del vehículo, como sustancia que se halla comprendida de entre las que causan grave daño a la salud en la Lista I del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961.

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna de que iba a ser destinada a la venta a terceras personas, pues así lo reconoció el inculpado.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28.1 CP ).

TERCERO.- Se ha solicitado por la defensa la aplicación del subtipo atenuado del §2º del art. 368 CP .

Dice el TS, que 'El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal ' ( STS 231/2011, 05-04 ).

Esto así, resulta que la cantidad de cocaína pura incautada -como ya hemos dicho- es de 37,89 g. Ello equivale al cuádruple de la cantidad que la doctrina del TS entiende para un consumo diario de entre 1,5 g y 2 g durante cinco días ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ).

Además, su valor ha sido tasado en 5.067,08 € en gramos, y en 7.916,56 € por dosis (folio 106), lo que hace, en uno u otro caso, unos beneficios ciertamente importantes.

Dicho de otro modo, la conducta del encartado no se corresponde con lo que se denomina como 'venta de una simple papelina' ( usus fori) como supuesto que la doctrina del TS considera de aplicación el art. 368.2 CP .

No procede a criterio de esta Sala la aplicación del referido párrafo segundo del art. 368 CP .

CUARTO.- Además, se interesó por la defensa la aplicación de las atenuantes de drogadicción, y analógica de confesión.

A)En cuanto a la primera, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha examinado en reiteradas ocasiones las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuya su responsabilidad criminal; doctrina ésta que siguiendo la Sentencia de 18 de enero de 2000 podemos sintetizar de la siguiente manera:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2 del artículo 20 del Código Penal y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión; pudiéndose apreciar la eximente incompleta en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición.

b) Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en el que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada ( STS S2ª 22-mayo-98 ).

Así, según señala las SSTS S2ª de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante; pudiendo venir también determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (como lo es la heroína) cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS S2ª 14-julio-99 ).

c) Atenuante por drogadicción. El artículo 21.2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada 'a causa' de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de droga que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La Sentencia de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, es doctrina reiterada de la S2ª TS (27-septiembre-99 ; 5-mayo 98 ; 9-febrero-96 y 31-mayo-95) -sigue señalando la mencionada Sentencia - que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de droga, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes; en consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

Pues bien, en su declaración como imputado, una vez puesto a disposición judicial (folio 55), el encartado nos dice que la droga era para su consumo.

Sin embargo, no se acogió a su derecho a ser examinado por médico forense (folio 33), y así obtener una visión objetiva de su posible adicción a la drogas.

Que el día de su puesta a disposición judicial realizara una analítica de orina, es claro que se trata de una estrategia de la defensa para obtener un beneficio inexistente, pues el resultado positivo a cannabis y cocaína sólo es indicador de un consumo esporádico de dichas sustancias.

En efecto. Los hechos ocurren el 27-04-2011. Según el informe del CAD de Vallecas de 08-06-2012 aportado al inicio de las sesiones del juicio, se dice que el acusado es paciente del referido Centro desde el 11-01-2012. Resulta que el escrito de conclusiones provisionales de la defensa se presenta dos meses después, el 23-03-2012, y en el mismo no se interesó prueba anticipada o a practicar en el plenario tendente a acreditar esa drogodependencia alegada.

A mayores, que tal consumo es esporádico lo pone de relieve el referido informe al señalar que desde el inicio se tomaron muestras de orina para comprobar su abstinencia a drogas, resultando negativas. Dicho de otro modo, cuando acudió al centro no consumía sustancia estupefaciente alguna.

Entendemos por lo expuesto que nos encontramos ante un claro supuesto de adicción a las drogas que puede ser calificado como menos graves o leves, y por consiguiente no merecedor del beneficio atenuatorio solicitado, ni siquiera por vía analógica.

B)Por lo que a la atenuante de colaboración atañe, señala la STS 1063/2009, de 29-10 , que 'No existe razón de política criminal -decíamos en nuestras SSTS 527/2008, 31 de julio , y 767/2008, 18 de noviembre - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal. Sin embargo, es entendible que en todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.6 CP ) puede predicarse el mismo fundamento.

Ese fundamento atenuatorio pues -prosigue nuestro Alto Tribunal-, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del CP . Es también cierto que, el examen de la jurisprudencia citada pone de manifiesto que la veracidad de la confesión representa un presupuesto material asociado a la aplicación, aun analógica, de la atenuante de confesión que reivindica la defensa.

Esto así, nos encontramos que en sede policial, a través de su propio teléfono móvil, el inculpado facilitó dos números de teléfono móviles asociados a dos nombres: el NUM007 , a Casimiro ; y, el NUM008 a Inocencio .

Tras dictarse auto de transformación del procedimiento, el Ministerio Fiscal solicitó que se practicaran aquellas diligencias de investigación tendentes a la identificación de los titulares de los referidos números telefónicos. Lo que así ordenara el Instructor de la causa oficiando a las principales operadoras telefónicas (folio 118), ORANGE, YOIGO, VODAFONE, y MOVISTAR, y a LEBARA (folio 125), por indicación de la tercera en su contestación al oficio en cuanto al segundo de los números telefónicos (folio 124), la que informó que fue dado de alta el 12-11-2011 a nombre de Silvio , en la modalidad prepago, pero sin aportar domicilio alguno (folio 138).

Por la suya, la compañía ORANGE informó que el primero de los números constaba activado el 08-03-2011 en al modalidad de prepago, a nombre de Arcadio (folio 129). El Juzgado de Instrucción ordenó tomársele declaración como imputado (folio 130), lo que resultó imposible dado su ignorado paradero (folio 141).

Esto así, (parafraseando al propio TS) los datos aportados no han facilitado de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada. A mayores, el segundo de los teléfonos fue activado meses después de la comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento, por lo que difícilmente podría haber sido utilizado con anterioridad.

Por lo expuesto no podemos apreciar la concurrencia de la atenuante solicitada aun por vía analógica.

CUARTO.- Las penas se imponen atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no constan antecedentes penales ni concurren circunstancias modificativas que agraven la responsabilidad). Procede imponer la pena mínima.

- Tres años de prisión. Serán de aplicación los arts. 44 y 56 CP .

- Multa de 5.067,08 €.

No procede sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional ( art. 89 CP ) en tanto que el inculpado acreditó estar en situación regular en España.

QUINTO.- Conforme señalan los arts. 127 y concordantes CP , se decreta el decomiso de la droga intervenida, dándole el destino que en ellos se determina.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código penal ).

Fallo

CONDENAMOSa Jose Antonio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, a las siguientes penas:

- Tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Multa de 5.067,08 €.

Expresa condena en costas del juicio.

Procede terminar la pieza de responsabilidad civil en legal forma.

Se decreta el decomiso de la droga intervenida, procediendo con ella conforme a Ley.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ______________. Repito Fe.