Sentencia Penal Nº 103/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 79/2012 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

RP 79/2012

PA 70/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE MADRID

SENTENCIA Nº103/2013

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

CARLOS MARTÍN MEIZOSO

ROSA Mª QUINTANA SAN MARTÍN

En Madrid, a 1 de Marzo de 2013

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 70/10, procedente del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, seguido de oficio por un delito de hurto, contra los acusados Pedro Enrique , Arturo y Conrado , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por los mencionados acusados contra la sentencia de fecha 28-11-2011 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dichos apelantes, representados por las Procuradoras Dª Mª Dolores Pérez Gordo y Ana de la Corte Macías.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, con fecha 28-11-2011, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'UNICO.- Sobre las 20,40 horas del día 14 de octubre de 2008 los acusados Pedro Enrique , Arturo Y Conrado , todos ellos mayores de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia el primero, y sin antecedentes penales los otros dos, puestos de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio ilícito, sin que conste el empleo de fuerza, acudieron al establecimiento HIPERCOR sito en el Cerro de Los Gamos sin numero de Pozuelo de Alarcón y cogieron diversas prendas y paquetes de chicles saliendo del establecimiento sin abonar su importe, momento en que fueron detenidos por los vigilantes de seguridad.

Los efectos han sido tasados en 861,05 euros y fueron recuperados por lo que el perjudicado ha renunciado'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo condenar y condeno a Pedro Enrique , Arturo y Conrado , como autores penalmente responsables de un delito intentado de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena, para cada uno de ellos de CUATRO MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda la entrega definitiva a su propietario de los efectos intervenidos'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de los acusados se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos, salvo la mención a: 'puestos de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio ilícito', que se suprime.

Asimismo, se añade: 'El procedimiento ha estado paralizado desde el 5-2-2010, en que tuvo entrada en el Juzgado de lo Penal, hasta el 1-9-2011, en que se dictó auto de admisión de pruebas'.

Fundamentos

ÚNICO.-Procede la estimación del recurso interpuesto.

Como suele ser frecuente en los ilícitos de hurto cometidos en centros comerciales, cuando son varias las personas que llevan a cabo sustracciones de efectos (sean o no amigos) se les suele atribuir a todos la coautoría del ilícito que resulta del montante total de lo sustraído.

Pero esa conclusión no siempre ha de ser así.

A tal efecto debemos remitirnos a la SAP de Madrid (Sección 15) de 12-12-2006 : 'Nos encontramos pues, una vez más, con el cuestionamiento de la concurrencia o no de la coautoría cuando dos o más personas sustraen prendas dentro de unos grandes almacenes comerciales, llevándose cada autor o autora una o varias prendas de forma individual, pese a lo cual son condenadas como coautoras de todas las sustracciones perpetradas con tal motivo. Y de nuevo se vuelve a dictar una condena con base en la teoría del acuerdo previo, a pesar de que tanto la doctrina como la jurisprudencia de forma contundente y reiterada viene recordando que el acuerdo previo no es suficiente para sustentar una condena en la modalidad de coautoría, sino que se precisa una intervención a mayores en la ejecución del hecho delictivo.

Como es sabido, la doctrina del acuerdo previo surgió en el ámbito jurisprudencial con el fin de facilitar la fundamentación de la responsabilidad penal en los supuestos de codelincuencia, para lo cual se atendía únicamente al aspecto subjetivo de la existencia de un plan o acuerdo anterior al delito, que operaba como base para la condena de todos los que habían intervenido en su confección, independientemente de las aportaciones objetivas de cada uno de los sujetos en la fase de ejecución de la acción delictiva.

En un segunda etapa, y ante las críticas de la doctrina en el sentido de que tal concepción vulneraba el principio de culpabilidad por el hecho, a tenor del cual la responsabilidad penal debe ceñirse a los actos realmente ejecutados por el sujeto, sin extenderse al contenido de los meros pactos o acuerdos verbales, comenzó a exigirse una mínima actividad ejecutiva con el fin de fundamentar la condena del coautor que había intervenido en la confección del plan delictivo.

En la actualidad, la doctrina del acuerdo previo como sustento nuclear de una condena penal se encuentra superada en el ámbito jurisprudencial, de forma que, aparte de la existencia o no de un acuerdo común o plan conjunto como posible presupuesto subjetivo del delito, se requiere inexcusablemente una contribución material a la ejecución del hecho delictivo, contribución que en ningún caso pude ser reemplazada por el mero acuerdo entre los partícipes, y que ha de ser además la que determine, según su entidad, la existencia de una auténtica coautoría o de una mera participación en el hecho delictivo.

Lo verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en esos supuestos de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la 'totalidad' de lo hecho en común. La coautoría que acoge el art. 28 del Código Penal de 1995 como 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para perpetrar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal en la fase ejecutiva, colaboración que ha de ser eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores (ver SSTS 1179/1998, de 14-XII ; 573/1999, de 14-1V ; 1486/2000, de 27-1V ; 251/2004, de 26-II ; 529/2005, de 27-1V ; 1151/2005, de ll-X ; y 334/2006 , de 22-111, entre otras)'.

Sentado lo anterior, en el presente caso no se considera suficientemente probado que los tres acusados deban responder en concepto de coautores del total de la sustracción. No basta con que se mantuvieran unidos a la hora abandonar el establecimiento, superando las líneas de caja, ni siquiera el que utilizaran el mismo útil para quitar las alarmas puede determinar una responsabilidad a título de coautores. Es preciso que unos y otros cooperaran de alguna manera, como se viene razonando, en los actos de apoderamiento que efectuaron de forma individualizada, lo que no consta. Ya no digamos cuando, según se refleja en el atestado, el testigo que presenció los hechos declaró que dos de los individuos se llegaron a colocar encima de sus ropas sendas cazadoras, con lo que difícilmente podría atribuirse participación en ello al tercer acusado, y a cada uno de esos dos, respecto a la prenda que llevaban individualmente.

Por tanto, debería haberse interrogado a los propios acusados sobre el número concreto de prendas que sustrajeron cada uno de ellos. Y, sobre todo, al testigo que presenció los hechos. También podría haber contribuido a facilitar el conocimiento de lo sucedido el visionado de las grabaciones de las cámaras de seguridad, pero no se han aportado.

La falta de los datos precisos, solopermite llegar a la conclusión de que los hechos deben degradarse a la categoría de tres faltas intentadas de hurto de cada una de las cuales debe responder cada acusado, pues de lo que no cabe duda es que los tres entraron en el establecimiento y se apoderaron de efectos.

No obstante, debe absolvérseles de las mencionadas faltas al haberse extinguido su responsabilidad criminal por prescripción.

A tal efecto, debe tenerse en cuenta la STC nº 37/2010, de 19 de julio , que otorga el amparo solicitado en un supuesto en que se condenó por una falta de imprudencia médica con resultado de lesiones y secuelas en un procedimiento que se inició en virtud de querella presentada el 1-3-2002, y cuando ya había transcurrido con creces el plazo de los seis meses de prescripción de las faltas, dado que los hechos se remontan al 3-7-2000. Y todo a pesar de que el procedimiento se siguió por delito, dictándose el correspondiente auto de transformación al procedimiento abreviado, y mediando una acusación provisional de la acusación particular por un delito de lesiones imprudentes del art. 147.1 en relación con el art.152.1.1 y lesiones del art.150 en relación con el art.152.1.3.

Entre los razonamientos de la mencionada sentencia deben hacerse mención expresa y literal a los comprendidos en el FD 5:

' La Audiencia Provincial desestima la denunciada prescripción de la falta a que ha sido condenado el recurrente en amparo, que ésta fundó en el transcurso del plazo de prescripción de seis meses que para faltas establece el art.131.2 CP desde la comisión de la infracción penal hasta que el procedimiento se dirigió contra él ( art.132 CP ), al considerar que al haberse seguido la falta por el procedimiento previsto para los delitos debía de estarse al plazo de prescripción del delito inicialmente imputado.

Desde la perspectiva que nos es propia, ciñendo nuestras consideraciones exclusivamente al concreto caso suscitado en la vía judicial previa, esto es, la posible prescripción de una falta cuando su persecución se realiza en un procedimiento por delito por el transcurso del plazo de prescripción legalmente establecido desde la fecha de comisión de la infracción penal hasta que el procedimiento se dirige contra el culpable, esto es, por la no iniciación del procedimiento penal antes de que hubiera transcurrido el plazo legalmente establecido para la prescripción de la falta, ha de señalarse que el criterio interpretativo mantenido por la Audiencia Provincial no se compadece, de acuerdo con la doctrina constitucional de la que se ha dejado constancia en el fundamento jurídico 2, con la esencia y fundamento de la prescripción, ni satisface la exigencia constitucional de que toda decisión judicial adoptada en esta materia manifieste un nexo de coherencia con la norma que le sirve de fundamento y con los fines que justifican la existencia de esa causa extintiva de la responsabilidad penal.

El referido criterio interpretativo convierte en ilusorias las previsiones del art. 131.2 CP , que dispone que «las faltas prescriben a los seis meses», y del art. 132 CP que establece, a los efectos que ahora interesan, que dicho término se computará «desde que se haya comedido la infracción punible», y que «la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable». Aunque no puede ser calificado como arbitrario, dicho criterio excede del propio tenor literal de aquellos preceptos, que en modo alguno condicionan el plazo de prescripción de las faltas y su cómputo al procedimiento que se hubiera seguido para su enjuiciamiento. La interpretación judicial plasmada en la Sentencia recurrida excede del más directo significado gramatical del tenor de los preceptos legales en este caso concernidos.

Se trata además de un criterio interpretativo que no resulta coherente con los fines que justifican la existencia de la prescripción. Hemos declarado en resoluciones anteriores que el establecimiento de un plazo de prescripción de los delitos y faltas no obedece a la voluntad de limitar temporalmente el ejercicio de la acción penal de denunciantes y querellados (configuración procesal de la prescripción), sino a la voluntad inequívocamente expresada por el legislador penal de limitar temporalmente el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado en atención a la consideración de que el simple transcurso del tiempo disminuye las necesidades de respuesta penal (configuración material de la prescripción) [ SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 6 ; 29/2008, de 20 de febrero , FJ 12]. Si el fin o fundamento de la prescripción en materia punitiva reside en la «autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas», o, en otras palabras, si constituye «una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi», que tiene como efecto no la prescripción de la acción penal para perseguir la infracción punitiva, sino la de esta misma, lógicamente, en supuestos como el que ahora nos ocupa, la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracciónde la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable. La interpretación de la normativa reguladora de la prescripción efectuada por la Audiencia Provincial no resulta por tanto coherente con el fundamento material de la prescripción en los principios de seguridad jurídica, intervención mínima y necesidad preventivo-general y preventivo-especial de la pena.

Tampoco puede considerarse razonable una interpretación como la mantenida en la Sentencia de apelación que viene a dejar en última instancia la determinación de los plazos de prescripción en manos de los denunciantes o querellantes. En efecto, como señala el Ministerio Fiscal, la argumentación en la que la Audiencia Provincial funda la desestimación de la prescripción en este caso permite que por la mera circunstancia de que los denunciantes o querellantes califiquen los hechos objeto de denuncia o querella como constitutivos de una infracción penal de mayor gravedad que la que realmente constituyen son de aplicación unos plazos de prescripción que permiten la iniciación y prosecución del proceso cuando los hechos ya están prescritos, otorgando de este modo a los denunciantes y querellantes la virtualidad de formular de forma extemporánea sus pretensiones punitivas, obviando, en contra del inculpado, los plazos de prescripción legalmente establecidos. La falta de coherencia de la situación a la que conduce el razonamiento de la Sentencia de apelación con los fines o fundamentos de la prescripción penal resulta en este extremo evidente a la vista de nuestra doctrina, según la cual los «plazos de prescripción de los delitos y de las penas son - como en forma unánime y constante admite la jurisprudencia- una cuestión de orden público, no estando por consiguiente a disposición de las partes acusadoras para que sean éstas quienes los modulen» ( STC 63/2005, de 14 de marzo , FJ 10), resultando, por lo tanto, indisponibles para las partes actuantes en el procedimiento penal, toda vez que lo que prescribe, como ya hemos tenido ocasión de señalar, no es la acción penal para perseguir la infracción, sino esta misma.

Además no resulta una interpretación constitucionalmente admisible en cuanto es una interpretación restrictiva contra reo carente del necesario rigor en relación con el tenor literal de la norma que le sirve de fundamento y con los fines de la prescripción. En este sentido, en modo alguno resulta ocioso recordar que este Tribunal tiene declarado que por estar en juego el principio de legalidad por imposición de la propia Constitución ( art. 25.1 CE ), «resulta patente que los términos en que el instituto de la prescripción ... venga regulado han de ser interpretados con particular rigor en tanto que perjudiquen al reo», «sin posibilidad de interpretaciones in malam parte» de la normativa reguladora de la prescripción ( art. 25.1 CE ), «que está al servicio de la seguridad jurídica de los imputados y que implica ... una limitación al ejercicio del ius puniendi del Estado como consecuencia de la renuncia del mismo» ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FFJJ 10 y 12).

Con base en las precedentes consideraciones hemos de concluir que la interpretación realizada por la Audiencia Provincial de la norma contenida en el art. 132.2 CP no satisface el canon de motivación reforzada exigible en toda decisión judicial acerca de si los hechos denunciados están prescritos o no, al oponerse al fundamento material de dicho instituto, ignorar la ratio que lo inspira y no resultar, por ello, coherente con el logro de los fines que con él se persiguen. La Sentencia recurrida, por lo tanto, ha vulnerado el derecho del demandante de amparo a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ), al haber desestimado su pretensión de que la falta por la que fue condenado se encontraba ya prescrita en función de una interpretación del mencionado precepto legal que no resulta coherente con el canon constitucional aplicable'.

En la presente causa no se dan las mismas circunstancias pues la prescripción se produce por paralización del procedimiento .

Pero sí es asimilable desde el momento en que en la sentencia del Tribunal Constitucional mencionada se establece que la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción, han de ser las correspondientes 'no al título de imputación, esto es a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, a la infracción penal que hubiera cometido y por lo que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal'.

En el presente caso, no cabe la menor duda de que el plazo de prescripción se ha superado con creces, puesto que el procedimiento ha estado paralizado desde que tuvo entrada en el juzgado de lo penal hasta que se dictó el auto de admisión de pruebas, un año y siete meses después.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Pedro Enrique , Arturo y Conrado , contra la sentencia de fecha 28-11-2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid , que se revoca en el sentido de que los hechos son constitutivos de TRES FALTAS DE HURTO en grado de tentativa. Asimismo se acuerda la libre absolución de los tres acusados por haberse extinguido su responsabilidad criminal por prescripción.

Se declaran de oficio las costas de ambas alzadas.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.