Sentencia Penal Nº 103/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 784/2012 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Everardo , Ignacio , Luis , Raúl , Victorino y Jesús Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados por los Procuradores Sr. Ruíz Benito respecto de los acusados Everardo y Ignacio ; Sra. Echavarría Terroba respecto del acusado Luis ; Sra. Fernández Pérez Zabalgoitia respecto del acusado Raúl ; Sra. Martín Cantón respecto de los acusados Victorino y Jesús Manuel .

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción nº 5 de El Ejido incoó Procedimiento Abreviado con el nº 24 de 2007 contra Everardo , Ignacio , Luis , Raúl , Victorino y Jesús Manuel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, que con fecha 15 de febrero de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que sobre las 21,56 horas del día 13 de julio de 2006, los acusados Luis , Victorino , Jesús Manuel , Raúl , Ignacio y Everardo , todos mayores de edad, sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y en concreción de un plan determinado, en fechas anteriores y con determinación de las labores que cada uno debía de realizar, guiados por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se hicieron a la mar en la embarcación de pesca, denominada ' DIRECCION000 ', de gran porte, propiedad del acusado Luis , y con base en el puerto de Carboneras, y que hasta ese momento se encontraba atracada en el muelle de Levante del puerto deportivo de Almerimar, partido judicial de El Ejido, Almería. Como quiera que por los servicios de vigilancia de la Guardia Civil de la Comandancia de Almería observaran la presencia, en dicho lugar, de la expresada embarcación, de la que tenían sospechas de que pudiera estar siendo utilizada para transporte de droga, montaron el oportuno operativo de vigilancia, comprobado que permaneció atracada en dicho lugar, inhabitual para una embarcación dedicada a la pesca y tras encontrarse los acusados a bordo, se hizo a la mar; pudiendo observar la Fuerza actuante que zarpaba con la línea flotante alta, indicadora de que iba descargada. Una vez en alta mar, previo concierto con otra embarcación desconocida, procedente de Marruecos, que llegó a la zona, abarloándose ambas, transbordaron paquetes de sustancia estupefaciente de una o otra. Seguidamente regresando la embarcación ' DIRECCION000 ' al puerto ya citado, entrando en la bocana sobre las 8,45 horas del día 14 de julio, atracando de nuevo en el muelle de Levante, pudiendo observar los agentes del operativo montado por la Guardia Civil que lo hacía con la línea de flotación hundida, indicativa del peso de la carga que portaba. Permaneciendo expectante los integrantes del Operativo, sobre las 12,25 horas de ese mismo día, agentes de la Guardia Civil efectuaron una inspección de la embarcación, con la autorización del patrón de la misma, percibiendo olor a hachís nada más subir a cubierta, encontrando en la bodega de la misma, situada en la cubierta de popa, nada más levantar la escotilla los fardos que contenían la sustancia estupefaciente. En tal momento procedió la Fuerza a la detención de los acusados, incautación de la sustancia y de la embarcación. La droga intervenida una vez analizada por los correspondientes Servicios Oficiales, arrojó un total de 8.357,752 kilogramos de hachís, repartidos en dos lotes, el primer lote de 230 fardos arrojó un peso de 7.024,374 kilogramos de hachís con una riqueza en THC de 18,41% y el segundo lote de 45 fardos arrojó un peso de 1.333,378 kilogramos de hachís y una riqueza en THC del 16,90%. Su valor ha sido estimado en 10.982.086 euros.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Luis , Victorino , Jesús Manuel , Raúl , Everardo y Ignacio , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, y a cada uno de ellos a la pena respectiva de cinco años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de dos multas, por importe de 21.964.172 euros cada una de ellas, con responsabilidad personal subsidiaria de 90 días, por cada una de ellas, en caso de impago. Cada condenado satisfará la sexta parte de las costas causadas. Decretamos el comiso de la droga aprehendida y de la embarcación intervenida, que quedará adjudicada al Fondo de Bienes Decomisados, Ley 17/2003 de 29 de mayo, sin perjuicio de las acciones que correspondan a la esposa del titular de la embarcación ' DIRECCION000 '. Le será de abono para el cumplimiento de la pena impuesta todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaráen ejecución de sentencia.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Everardo , Ignacio , Luis , Raúl , Victorino y Jesús Manuel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- I.-El recurso interpuesto por la representación del acusado Everardo y Ignacio , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . por infracción del art. 24.2 de la C.E . Vulneración del principio de presunción de inocencia de los recurrentes. Conforme a lo previsto en el art. 5.4 L.O.P.J . por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia contenida en el art. 24 de la C.E . y en relación con el art. 11.1 L.O.P.J .

II.-El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se formula por el cauce establecido en el art. 5.4 L.O.P.J . Se denuncia en el presente motivo la vulneración del art. 18.2 de la C.E ., derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio; Segundo.- Se formula por el cauce establecido en el art. 5.4 L.O.P.J . Se denuncia la vulneración del art. 18.3 de la C.E ., derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas; Tercero.- Se formula por el cauce establecido en el art. 5.4 L.O.P.J . Se denuncia la infracción del art. 24.2 de la C.E ., derecho fundamental a la presunción de inocencia; Cuarto.- Se formula el presente motivo por el cauce establecido en el art. 5.4 L.O.P.J . Se denuncia la vulneración del art. 24.2 de la C.E ., derecho fundamental a un proceso con todas las garantías; Quinto.- Se formula por el cauce establecido en el art. 5.4 L.O.P.J . El art. 24.1 de la C.E . reconoce entre otros, como derecho fundamental, el derecho a la tutela judicial efectiva; Sexto.- Se formula por el cauce establecido en el art. 849.1 L.E.Cr . Se denuncia la aplicación indebida de los art. 368, en relación con el art. 370.3; Séptimo.- Se articula por el cauce procesal del art. 849.1 L.E.Cr . Se articula por infracción de ley, por cuanto la sala de instancia no aplicó a mi representado la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C. Penal como muy cualificada.

III.-El recurso interpuesto por la representación del acusado Raúl , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASAICÓN: Primero.- Autorizado por el art. 852 L.E.Cr ., por vulneración del principio constitucional consagrado en el art. 18.2 de nuestro texto constitucional; Segundo.- Autorizado por el art. 852 L.E.Cr ., por vulneración del principio constitucional consagrado en el art. 18.3 de nuestro Texto Constitucional; Tercero.- Autorizado por el nº 1 del art. 849 L.E.Cr . en cuanto no existe responsabilidad penal en su representado por los hechos declarados probados, resultando por tanto infringidos respecto del mismo los arts. 368 y 370.3º del C. Penal ; Cuarto.- Autorizado por el nº 1º del art. 849 L.E.Cr . por aplicación indebida de los arts. 368 y 370.3º, en relación con los arts. 53 y 22, todos del C. Penal , así como también por la no aplicación del art. 21.6 del C. Penal , y todos ellos en relación con el art. 66 del C. Penal ; Quinto.- Autorizado por el nº 2º del art. 849 L.E.Cr ., considerando infringidos los arts. 368 y 370.3º del C. Penal ; Sexto.- Autorizado por el art. 852 L.E.Cr ., por vulneración del principio constitucional del art. 24 de nuestro Texto Constitucional.

IV.-El recurso interpuesto por la representación del acusado Victorino , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 851.1 y 3 de la L.E.Cr ., al no expresarse claramente los hechos probados o haber contradicción entre los mismos; Segundo.- Al amparo del art. 849.1 y 2 L.E.Cr . y art. 18.2 de la C.E . y 21.6 del C. Penal ; Tercero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., art. 5.4 y 11.1 L.O.P.J ., arts. 18.3 y 24.1 y 2 de la C .E. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en su caso in dubio pro reo.

V.-El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesús Manuel lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 851.1 y 3 L.E.Cr .; Segundo.- Al amparo del art. 849.1.2 L.E.Cr . y art. 18.2 C.E . y 21.6 C. Penal ; Tercero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., art. 5.4 y 11.1 L.O.P.J ., arts. 18.3 y 24.1 y 2 C .E. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en su caso in dubio pro reo.

5.-Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de febrero de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo se denuncia, a través del art. 5.4 L.O.P.J ., la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 C.E .).

1.El recurrente insiste en una impugnación que ya mereció respuesta por parte de la Audiencia en el auto de 13 de marzo de 2009, resolviendo las cuestiones previas planteadas.

El principal argumento reside en que el 14 de julio de 2006 se practicó un registro en la embarcación de su propiedad cuando se encontraba atracada en el puerto deportivo de Almerimar, sin que mediara autorización ni consentimiento del interesado, ni la existencia de mandamiento judicial habilitante y sin una flagrancia delictiva que permitiese la práctica del registro por iniciativa de la fuerza policial.

De ahí que la prueba obtenida de ese modo debe declararse nula como consecuencia de la aplicación del art. 11.1 L.O.P.J .

Todo ello porque -según su tesis- la embarcación 'Los Malaguetas', dadas sus características y su distribución de espacios puede asemejarsey tener la consideración de domicilio, precisamente por disponer de estancias destinadas a desarrollar la vida en la intimidad de sus tripulantes.

Tampoco comprende el recurrente cómo si se sospechaba que el barco trasladaba droga, desde las 8,45 que entró en el puerto no se inspecciona o registra hasta las 12,25 de ese día, 14 de julio de 2006.

A efectos de flagrancia, miembros de la Guardia Civil, declararon que la carga no estaba a la vista, esto es, que la droga no era visible, al estar oculta en la bodega del barco.

Discrepa de la posición de la fuerza policial instructora de que no se trató de un registrosino de una inspecciónde la carga, basándolo el recurrente en que en el folio 2º del atestado se dice expresamente que ' se optó por intervenir'.

Acerca del consentimiento o facilitación del registro a los inspectores de la Guardia Civil, el impugnante lo ha negado en todo momento, pues de haber consentido debió constar en el acta de entrada y registro.

También se alega que no se llevó a cabo la obligación de intervención del cuerpo del delito en los términos establecidos en el art. 334 L.E.Cr .

2.Ninguno de los alegatos formulados deben prosperar.

En primer término en las condiciones en que se hallaba el barco, no puede considerarse domicilio, ni de facto se usó como tal domicilio. El acusado confunde la posibilidad de que una embarcación de estas características, por su estructura, tenga la potencialidad de ser calificada de domicilio, con la consideración real de domicilio.

En nuestro caso las dependencias no disponían de lo necesario para desarrollar la vida en intimidad ni tenían cada uno de los embarcados asignado un recinto privado para ocuparlo en exclusividad, no eran pescadores sus ocupantes, ni se hallaban enrolados en la embarcación, sino que acudieron a la misma durante unas horas nocturnas para cargar y después descargar una cantidad inmensa de hachís.

La embarcación, que en otras circunstancias podría funcionar como domicilio, en el caso de autos constituía un medio de transporte al servicio de la comisión de un delito, ya que sirviéndose de él se pretendía introducir en el puerto almeriense una elevada cantidad de hachís (más de ocho toneladas).

3.No obstante, aunque reputáramos domicilio a la embarcación a los solos efectos dialécticos, tampoco se entendería infringido el art. 18.2 C.E . En efecto, la guardia civil, en espera de culminar la operación, con la confianza de que terceras personas vendrían a hacerse cargo de la droga, esperó un tiempo prudencial, pero al no suceder eso y ante la posibilidad real de que de nuevo se hiciera a la mar el buque, dadas sus firmes sospechas de que existía un cargamento de droga, ante el llamativo descenso de la línea de flotación en comparación con el nivel de la misma cuando unas horas antes de esa noche había zarpado, decidieron actuar, y para ello fueron llamados los servicios de inspección de la guardia civil (dos guardias uniformados), que accedieron al barco para inspeccionar la carga, porque tienen la facultad y el deber de realizarla en caso sospechoso, y lógicamente en esta función como no pudo ser de otro modo les autorizó y facilitó el recurrente el desarrollo de su cometido, acompañándole a todas las dependencias del buque. Tan pronto como se abrieron las escotillas de popa aparecieron los fardos o paquetes, que desprendían un fuerte olor a hachís.

Es decir que la inspección del barco (no era preciso registrar nada) dio como resultado una evidencia, propia de la flagrancia del delito, en cuanto la ilícita mercancía se percibía de modo inevitable. Es cierto que la droga no estaba a la vista, ya que estaba empaquetada y enfarlada, pero la misma, por el simple hecho de observarla, después de la apertura de la escotilla de popa, evidenciaba su naturaleza sin ningún género de dudas, por el inconfundible olor que desprendía.

Así pues, no solo el recurrente facilitó la inspección de las dependencias del barco como era su obligación, sino que acompañó a la fuerza policial para que verificara y comprobara con la simple visión -insistimos sin registrar nada determinado- el ilícito cargamento del buque.

Concurría, pues, la autorización del titular para revisar la carga; pero además, por si fuera poco, y siempre en la línea de presumir con propósito retórico que ese barco era un domicilio, nos hallaríamos ante la flagrancia del delito, que autorizaría a actuar como lo hizo la guardia civil, es decir, ocupar la droga y detener a los presuntos responsables del transporte, como conducta típica prevista en el art. 368 C.P .

Pero todavía más, en el terreno de las presunciones, de ser domicilio, según su propio testimonio, el acusado no se opuso a que se verificara la inspección comprobatoria de la carga que confirma que el barco transportaba droga, y en ausencia de oposición debe calificarse de consentimiento presunto, conforme al art. 551 L.E.Cr .

4.Por otro lado y el hecho de que no se levante acta de la intervención con la plasmación del consentimiento, es debido a que, no mereciendo la calificación de domicilio, no se estaba llevando a cabo una entrada y registro en el mismo con presencia del Secretario judicial, sino que se estaba ocupando una carga ilícita que se almacenaba en una embarcación que la transportó de alta mar hasta puerto. No obstante todas las actas de incautación de la mercancía ilícita con sus incidencias se hicieron constar en el atestado de la guardia civil.

Tampoco podía la diligencia acomodarse a los términos del art. 334 L.E.Cr . por las mismas razones, ya que el precepto está previsto para las intervenciones judiciales, y en nuestro caso se produjo una ocupación de una mercancía ilícita, después de una inspección legalmente practicada por la fuerza policial.

Por todo ello el motivo debe desestimarse.

SEGUNDO.-En el correlativo el recurrente protesta, vía art. 5.4 L.O.P.J ., por haberse producido una vulneración del derecho fundamental a las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 C.E .).

1.La queja del recurrente se apoya en que la aprehensión de la droga se consigue a través de los datos obtenidos en una intervención telefónica anterior, cuya legalidad y legitimidad no ha sido acreditada por la acusación, y que se acordó en el seno de las Diligencas Previas 1036/2006 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vera (Almería), interviniéndose los teléfonos del recurrente y de Victorino , entre otros, que coinciden con los imputados en esta causa.

Al inicio de la vista oral el recurrente como cuestión previa aportó al proceso una parte de las actuaciones que se llevaron a cabo en el seno de las Diligencias seguidas en el Juzgado de Vera. Prueba de que debía conocer la policía la operación que ese día iba a realizar el barco ' DIRECCION000 ', es que si la embarcación y su armador eran sospechosos, por qué no se les detiene antes de adentrarse a la mar. La propia policía remitió el atestado de la presente causa al Juzgado de Vera.

El recurrente descarta que nos hallemos ante un 'hallazgo inevitable', ya que la intervención de la droga tuvo lugar en base a informaciones telefónicas previas.

La falta de judicialización de la medida debe traer consigo -en opinión del censurante- la nulidad de la prueba posteriormente obtenida, tal como la incautación de la droga y el testimonio de los guardias civiles, incluso la declaración autoinculpatoria del propio recurrente.

2.Los argumentos del recurrente carecen del más mínimo sustento real, porque ningún dato existe en la causa que permita afirmar que el resultado de las intervenciones decretadas en el Juzgado de Vera pertimitieron a la Guardia Civil detectar y desbaratar la operación de introducción de hachís en el barco ' DIRECCION000 '.

El hecho de que la fuerza policial, en una desviada o errónea interpretación de la conexidad de las causas ( art. 17.5 L.E.Cr .) considerara que debía conocer el Juzgado de Vera, porque existían en ese órgano judicial otras causas por delitos de la misma naturaleza contra alguno de los acusados, constituyó una equivocación que resolvió de forma definitiva e incontestable, causando firmeza, el propio Juzgado de Instrucción nº 1 de Vera, remitiendo las diligencias recibidas por error al Juzgado correspondiente de 'El Egido'.

Los testimonios de los agentes acerca de los indicios y circunstancias que motivaron el sometimiento a observación de la embarcación ' DIRECCION000 ', cierran la cuestión, demostrando la plena desconexión de las dos causas penales.

El recurrente aportó al inicio del juicio una serie de testimonios de la causa de Vera, pero de ellos nada se deducía. El Fiscal disponía como elementos acreditativos de la autonomía e independencia de la causa la resolución inhibitoria del Juzgado de Vera y el testimonio de la Guardia Civil.

Mas, como quiera que en el presente asunto no se interviene ningún teléfono, apoyándose en indicios obrantes en otro proceso, no es al Fiscal a quien corresponde acreditar la relación directa y su iniciación con base en conversaciones telefónicas de la otra causa, sino a las partes que lo alegan. Ésta pudo interesar los pertinentes testimonios del Juzgado de Vera para sustentar sus asertos, pero ningún dato se ha aportado que acredite que las conversaciones telefónicas acordadas en aquel proceso revelaran algún dato o indicio, que directa o indirectamente apuntara a la realización del transporte de drogas que ahora enjuiciamos.

3.No pasa por alto a este Tribunal que la Guardia Civil sí debió ser consciente que sobre el dueño y patrón del buque ' DIRECCION000 ' existía una investigación en marcha en el Juzgado de Vera (Servicio de información de la Comandancia de Almería), por hechos de la misma naturaleza. Ahora bien, hechos distintos presuntamente cometidos en otro lugar.

La fuerza policial instructora, no actuó por razón de un 'hallazgo inevitable', sino por existir sospechas fundadas, al hallarse atracado un barco de pesca en un puerto deportivo, y al hacerse a la mar un grupo de personas, contra alguna de las cuales se seguían diligencias en otro juzgado.

Sobre esa base se monta un servicio preventivo, y al regresar el barco a las pocas horas de haber salido con una línea de flotación notoriamente más baja que cuando salió, quedaba demostrado que traía una importante carga, que podía ser hachís.

El recurrente manifiesta que el dato de la línea de flotación no es decisivo ni sospechoso, pues el barco puede transportar mucha más carga de la que llevaba. Pues bien, aun siendo cierto, el peso añadido es considerable, pues si, por ejemplo, partimos de que el peso de la droga es equivalente al de 120 personas con una media de 70 Kg. cada una, habrá que convenir que si a los seis tripulantes de un barco con 18 metros de eslora y 5 de manga, se añaden 120 tripulantes más, es indudable que la penetración del casco en el mar es mucho mayor y perfectamente detectable.

Por todo lo expuesto el motivo ha de declinar.

TERCERO.-Con sede procesal en el art. 5.4 L.O.P.J . en el correlativo ordinal estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24.2 C.E .

1.Sostiene que no existe prueba directa o indiciaria que aporte base para justificar una condena. Parte de la prosperabilidad de los motivos anteriores, según los cuales si la prueba se obtuvo con vicios esenciales debe declarase nula, y nulas las pruebas reflejas o derivadas de las primeras, en base al principio de 'conexión de antijuridicidad'.

Pero además de tal argumento añade que no se ha acreditado que esa noche saliera en el barco y regresara con la carga de hachís, ya que esa noche salió de copas y llegó al barco por la mañana a ducharse y la persona que se quedó a cargo del mismo fue su primo Victorino .

2.Respecto del primer argumento, condicionado a la declaración de nulidad de las diligencias probatorias, declarada válida la aportación de pruebas, deja huérfana de sustento la pretensión absolutoria.

En el segundo apartado hace una interpretación de las pruebas y acude al testimonio de su primo que le exonera afirmando que el recurrente no estaba entre los tripulantes.

El Tribunal dispuso de pruebas contundentes, que apreció con inmediación, integradas por los testimonios firmes e indubitados de los guardias civiles que montaron el servicio y comprobaron los reconocimientos de las personas y su intervención en los hechos.

A los acusados les asiste el derecho a faltar a la verdad, lo que hace que el Tribunal en una apreciación directa y con inmediación atribuya más valor probatorio a la prueba testifical. Por lo demás, la gran cantidad de droga aprehendida completa las probanzas incriminatorias.

El motivo ha de decaer.

CUARTO.-Por igual cauce procesal que el anterior ( art. 5.4 L.O.P.J .), en el presente motivo considera vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

1.Insiste en que al proceso se han aportado y han surtido efectos pruebas ilícitamente obtenidas, consecuencia de la infracción de derechos fundamentales (secreto de las comunicaciones e inviolabilidad de domicilio).

2.El motivo reitera los argumentos ya examinados en los anteriores y a ellos debemos remitirnos. Ninguna violación de derechos fundamentales se ha producido. De ahí que el motivo deba rechazarse.

QUINTO.-Por igual cauce procesal que los anteriores ( art. 5.4 L.O.P.J .) estima violado en el quinto ordinal, el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .).

1.Ataca la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

Afirma que no ha tenido participación alguna en el alijo de hachís ni intervenido en la presente causa penal, al no haberse probado concierto previo entre los imputados, ni encontrarse el recurrente en la embarcación 'Los Malaguetas' cuando se produjo la carga de la droga, desconociendo su existencia.

2.Realmente cuestionar la prueba que le implica en los hechos, negando el relato fáctico no es otra cosa que alegar el derecho de presunción de inocencia. Por la vía de la tutela judicial efectiva, pudo alegarse déficit de motivación, pero no la autoría de su intervención.

La mera lectura del propio motivo evidencia -según apunta el Fiscal- que no cabe apreciar en modo alguno la infracción denunciada, pues la sentencia es minuciosa en la exposición y análisis del material probatorio, máxime teniendo en consideración que todos los acusados fueron detenidos en el barco o en las inmediaciones y el acusado, dueño del barco, patrón del mismo, fue el que autorizó a la Guardia Civil para que entrasen y accedieran a su interior al objeto de comprobar la carga que llevaban. Pero además, el testimonio contundente de los guardias civiles que intervinieron en la operación, asegurando que el acusado se hallaba entre los tripulantes que zarparon del puerto de Almerimar el día 14 de julio de 2006, sirvió para convencer al Tribunal de su autoría. A su vez, la defensa del acusado intervino en el proceso con plenitud de derechos inherentes a su condición de parte, propuso los medios de prueba que consideró pertinentes a su derecho, y pudo intervenir en la práctica de las pruebas admitidas por el Tribunal, en los términos legalmente previstos, obteniendo de éste una respuesta fundada en derecho, y, finalmente, pudo impugnar la sentencia de la instancia por medio del presente recurso de casación. Es evidente, por todo lo dicho que en modo alguno cabe hablar de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni de indefensión alguna para este acusado, ni, en definitiva, del derecho del justiciable a un proceso con todas las garantías.

El motivo debe rechazarse.

SEXTO.-Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . denuncia en el correlativo ordinal la indebida aplicación del art. 368 y 370.3 C.P .

1.Dos aspectos refiere el recurrente en este motivo.

El primero de ellos insistiendo en que él no ha promovido, favorecido o facilitado el tráfico de drogas, ni tampoco se ha acreditado que se haya concertado con los otros imputados para llevar a cabo este supuesto alijo, ni que fuese a bordo del barco ' DIRECCION000 ' cuando zarpó a la mar en dirección al punto de encuentro con los proveedores de la sustancia estupefaciente.

El segundo aspecto es la improcedente aplicación de la extrema gravedad en razón del buque y de la cantidad de sustancia aprehendida, objeto del delito.

En este sentido recoge jurisprudencia de esta Sala en la que se afirma que amén de la cantidad de sustancia y medios de transporte debe analizarse si el sujeto actúa en interés propio o al servicio de otra persona, por cuanto tal agravación no es aplicable a los meros peones o a quienes se encomiendan funciones subalternas.

2.Al recurrente no le asiste razón y las referencias jurisprudenciales citadas están superadas.

Tal doctrina resultaba aplicable cuando el legislador no desarrollaba el concepto normativo de extrema gravedad, situación que desapareció con la reforma del Código Penal operada por L.O. 15/2003 de 25 de noviembre, que introduce como conducta de extrema gravedad un 'numerus clausus de éstas' bastando con la concurrencia de una sola para la estimación de la cualificativa; una de ellas consistía en que 'la cantidad de sustancias tóxicas objeto del delito' excediera notablemente de la considerada como de notoria importancia'.

Otro de los elementos cualificantes, capaz por sí solo de alumbrar la extrema gravedad, es que se 'hayan utilizado en la comisión del delito 'buques' o aeronaves como medio de transporte específico'.

La posterior reforma del C. Penal por L.O. 5/2010 de 22 de junio, mantiene la dicción legal por razón de la cuantía, pero respecto al concepto de 'buque' lo amplía con el término 'embarcaciones'.

A todo ello debe añadirse los acuerdos del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de tal suerte que hoy puede estimarse como doctrina consolidada la que eleva a 2.500 kilos de hachís -mil veces la cantidad de notoria importancia- el peso de la droga a partir de la cual operaría la hiper-agravante del art. 370.3 C.P . En tal sentido se pueden citar las SS 491/2009 , 588/2009 y 892/2009 .

En el pleno no jurisdiccional celebrado el 25-11-2008 se volvieron a abordar las circunstancias que deberían concurrir para apreciar la extrema gravedad en un doble sentido, en primer lugar, considerando la conveniencia de utilizar un criterio numérico de cantidad de sustancia estupefaciente para integrar la hiperagravación del art. 370.3 C.P .; y, en segundo lugar, precisándose lo que debe entenderse por buque a estos efectos. Así se acordó: 'La aplicación de la agravación del art. 370.3 C.P . referida la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia'. 'A los efectos del art. 370.3 C.P ., no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de 'buque'. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad' (S 219/2009, de 19 de febrero). Actualmente el concepto de buque ha sido ampliado.

A la vista de lo expuesto el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.-En el último de los motivos formalizados con sede en el art. 849.1º L.E.Cr., denuncia la inaplicación de la atenuante 21.6 C.P ., como muy cualificada.

1.El impugnante reconoce que la instrucción de la causa se llevó a cabo en poco tiempo desde su incoación el 17 de julio de 2006, hasta que el 1 de marzo de 2007, es decir, ocho meses después se dicta el auto de apertura del juicio oral.

A pesar de todo el juicio se señala por primera vez para su celebración el 11 de febrero de 2008 y a partir de tal momento se ha ido suspendiendo sucesivamentehasta que tuvo lugar el inicio del juicio el 27 de febrero de 2009.

Entiende que el retraso injustificado no estuvo solo de parte de los letrados, sino que el Tribunal no se prodigó en efectuar más señalamientos que los que hizo. También se retrasó moderadamente en la resolución de las cuestiones previas planteadas al inicio del juicio.

2.La Audiencia ha dedicado a este apartado el fundamento 4º de la resolución impugnada, y lo allí argumentado no es desvirtuado en el recurso.

Del análisis del proceso es posible que el Tribunal haya podido provocar algún mínimo retraso, no reseñable ni llamativo, pues a las suspensiones del juicio provocadas por las partes se imponía un ajuste en la programación de los señalamientos del órgano judicial. Lo cierto y verdad es que como reconoce el impugnante la instrucción se completó en ocho meses, y después de la apertura de juicio oral y el primer señalamiento, necesariamente hubieron de practicarse diligencias, especialmente debió darse los plazos legales para calificar las defensas. En suma las únicas paralizaciones reseñables, susceptibles de ser computadas, fueron, como la Audiencia explica, las provocadas por las partes y sus letrados. Si a ello añadimos que en la configuración de la circunstancia ( art. 21.6 C.P .), el legislador ha introducido la calificación de extraordinariaa la dilación para ser considerada como ordinaria, es indudable que nignuna paralización extraordinaria del procedimiento se ha producido que pueda achacarse exclusivamente al órgano judicial.

El motivo ha de declinar.

RECURSO DE Raúl

OCTAVO.-Dicho recurrente reproduce sin añadir especiales argumentos todas las quejas planteadas por Luis , por lo que se impone la remisión a lo resuelto en relación a aquél, en los términos que explicamos a continuación:

1.En relación al primer motivo, vía 852 L.E.Cr., estima vulnerado el derecho a la inviolabilidad de domicilio. Ninguna razón añadida aporta el recurrente para calificar de domicilio un barco sin instalaciones y pertrechos que permitan el uso individualizado y en intimidad de unos ocupantes, que no son pescadores o tripulantes del mismo (no se hallaban enrolados), sino personas que se sirven del barco para realizar en unas horas el transporte de una gran partida de hachís. La transitoria utilización del barco para la comisión de un delito no lo convierte en domicilio, en el sentido de espacio delimitado, que asegura en intimidad el desarrollo de las funciones vitales de un sujeto.

En su momento se explicó, que aunque hipotéticamente se considerara domicilio, el acceso al mismo se produjo por vías legales, bien por el consentimiento del titular, o por tratarse de un delito flagrante, ya que el resultado de la inspección practicada por dos guardias civiles de la PAFITE evidenciaba a las claras y se percibía la comisión de un delito grave.

2.El motivo siguiente está dedicado a la violación del secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 C.E .), idéntico al segundo del anterior recurrente, corriendo su misma suerte desestimatoria.

3.En el motivo del mismo orden, a través del art. 849.1º L.E.Cr . se estiman infringidos los arts. 368 y 370.3º C.P . Las alegaciones coinciden con las realizadas en el motivo 6º del primer recurrente, al que nos remitimos.

El tenor del art. 884.3 L.E.Cr . obliga a ceñirnos a la estricta dicción de los hechos probados y en ellos se describe un delito del art. 368, con las cualificaciones del 370.3 C.P ., embarcación y cantidad de droga superior en mil veces a la notoria importancia, que se sitúa en los 2.500 Kg., como nos recuerda el Pleno no jurisdiccional de 25 de febrero de 2008. El motivo se desestima.

4.En el motivo de este ordinal, con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., se consideran indebidamente aplicados los art. 368 y 370.3º, en relación a los arts. 53 y 22 del C. Penal , así como por la inaplicación del art. 21.6 C.P ., todo ello en relación al art. 66 C.P .

Lo que argumenta el recurrente se proyecta en relación a la imposición de la pena al juego de las circunstancias atenuantes y agravantes.

La circusntancia 21.6 C.P. no concurre, como tuvimos ocasión de argumentar en el motivo 7º de Luis .

La supresión por parte del Fiscal de la cualificativa de organización del art. 369 C.P ., carece de relevancia, cuando se aplica el art. 370 C.P .

Del primero, quedaría vigente la cualificativa de notoria importancia (369.1.5º C.P.), exenta igualmente de efectividad, cuando por razón de la cuantía de la droga se aplica la extrema gravedad.

El único aspecto atendible se fundamenta en la incorrecta aplicación del art. 53 C.P ., en cuyo extremo le asiste razón al impugnante y debe ser objeto de estimación. En efecto a los seis acusados se les impone en la sentencia la pena de 5 años y 9 meses de prisión, y a su vez se les señala una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de las multas de 90 días por cada una de ellas, lo que tajantemente prohíbe el apartado 3º del art. 53 C.P ., según el cual 'Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a penas privativas de libertad superiores a cinco años'.

El motivo se estima parcialmente.

5.Con amparo en el art. 849.2 L.E.Cr ., en el ordinal del mismo número se denuncia un error facti.

El recurrente demanda un error valorativo, pero lo hace en el sentido de que el Tribunal no interpretó las pruebas existentes de forma correcta, protesta que no tiene cabida en este cauce procesal.

Por esta vía el impugnante solo puede interesar la modificación, integración o supresión del factum, cuando éste es erróneo, equivocado o incompleto, siempre que tal déficit se apoye en un documento con capacidad, por sí solo, para imponer su contenido, dando por supuesto que sobre el mismo punto no exista prueba contradictoria.

El documento ha de ser literosuficiente, y en tal sentido los documentos invocados no lo son a efectos casacionales, como una abrumadora jurisprudencia de esta Sala, que es ocioso mencionar, ha establecido. El atestado policial, salvo algún dato objetivo incontestable que incorpore, no tiene el carácter de documento y tampoco lo son las declaraciones prestadas en juicio por los agentes, que evidentemente, constituyen pruebas personales, aunque se hallen documentadas.

Sobre la identidad de los tripulantes que se embarcaron o realizaron labores en el transporte con conciencia de su ilicitud, declararon ampliamente los agentes de la Guardia Civil, cuyo único cometido en las vigilancias era controlar las maniobras del barco e identificar a sus ocupantes. Sobre tales extremos es el análisis personal con inmediatez del Tribunal sentenciador (cometido excluyente y exclusivo: art. 117.3 C.E . y 841 L.E.Cr .) el que debe prevalecer y que en esta instancia se revela inatacable.

El motivo ha de rechazarse.

6.En el último motivo aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .) sirviéndose del cauce procesal previsto en el art. 852 L.E.Cr . Considera que no existió prueba de cargo que le implicara en el delito.

El motivo responde a los argumentos del motivo tercero del recurrente Luis . La prueba de cargo es contundente e igual para todos los implicados: los testimonios de los agentes que llevaron a cabo las vigilancias, aportamientos y seguimientos de los implicados y la gran cantidad de hachís ocupada en la embarcación, que no poseía antes de adentrarse en el mar, constituyen pruebas irrebatibles de la comisión del delito y su participación en él.

El motivo, como los anteriores, no puede prosperar.

RECURSO DE Victorino y Jesús Manuel

NOVENO.-El análisis conjunto del recurso de ambos acusados obedece a la identidad de los mismos, a excepción de una ampliación del motivo 2º de Jesús Manuel , en que por infracción de los arts. 368 y 370 C.P . pone en duda su autoría, cuando tal argumento solo tendría cabida en un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1.El primer motivo de estos impugnantes se articula por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º y 3º, por no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuáles han sido los hechos que se consideran probados o resulte manifiesta contradicción entre ellos. Sin embargo en el desarrollo del motivo se omite cualquier manifestación sobre la falta de claridad o contradicción en el factum para limitarse a argumentar sobre el vicio formal de la incongruencia omisiva.

La pretensión no respondida, según los recurrentes, se articuló de manera alternativa. Éstos interesaban que si resultaban autores responsables del hecho se redujera ostensiblemente la pena pedida por el Fiscal, porque si éste interesa 6 años, en una calificación en que entendía concurrentes las cualificativas del 369.2º, 6º y 10º, suprimidas la organización y el importar la droga del exterior de España, también el Fiscal y el Tribunal debían reducir la pena. Mas, el Fiscal la mantuvo.

2.Ninguna incongruencia omisiva se produjo. Primero, porque el Fiscal es libre de formular en los términos que tenga por conveniente su calificación. Tanto la provisional como la definitiva se han hecho acomodadas a los parámetros legales. Si el Mº Fiscal entendió que la supresión de las cualificaciones agravatorias, apenas tenía relevancia, concurriendo la extrema gravedad del art. 370.3º, la ley no le impide mantener la solicitud de pena en 6 años (la máxima legal sería de 6 años y 3 meses), que actuaría como límite infranqueable para el Tribunal de instancia.

La Audiencia al individualizar la pena e imponer 5 años y 9 meses daba plena respuesta a la pretensión atenuatoria del recurrente, reclamando mayor rebaja, al imponer una sanción concreta que es la estimada justa, lo que se produjo por vía implícita o tácita. No existe, pues, incongruencia omisiva.

El Tribunal ha considerado que la concurrencia de la extrema gravedad minimiza la relevancia de las cualificaciones de menor grado comprendidas en el art. 369 C.P . No obstante el Tribunal al imponer 5 años y 9 meses ha considerado que la extrema gravedad por razón de la cuantía se cumplía con 2.500 kg. de hachís. Más de ocho toneladas rebasan en buena medida ese límite. Pero además, la pena prevista en el art. 370 C.P . se justificaría por la concurrencia de una sola cualificativa, pero es que en el caso concernido concurría además el empleo de una embarcación como medio de transporte específico.

Consecuentes con lo dicho el motivo no puede prosperar.

3.El motivo segundode estos recurrentes, que aduce la infracción del art. 18.2º de la C.E. y la inaplicación del 21.6 C.P ., coincide con el motivo 1º y 7º del primer recurrente Luis . El motivo terceropor infracción del art. 18.3 (inviolabilidad de domicilio) y 24.2 C.E . (presunción de inocencia e infracción del principio in dubio pro reo), coincide con el segundo y tercero de ese mismo recurrente. Esta Sala se remite a lo allí argumentado para rechazar ambos motivos.

RECURSO DE Everardo y Ignacio

DÉCIMO.-Estos recurrentes en motivo único alegan, vía art. 852 L.E.Cr ., vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

El argumento único es que se les atribuye indebidamente una presencia en la embarcación carente de soporte probatorio. El motivo coincide en el tercero del primer recurrente Luis . Las pruebas fueron comunes para todos los acusados: los testimonios de los diversos agentes de la Guardia Civil y la droga que incontestablemente transportaba el barco y que no se hallaba en él cuando zarpó a alta mar, justifican la condena.

El motivo ha de rechazarse.

DECIMOPRIMERO.-La estimación parcial del motivo cuarto del acusado Raúl , hace que sean declaradas las costas de oficio de tal recurrente, imponiéndolas a todos los demás por la desestimación de sus recursos, todo ello de conformidad al art. 901 L.ECr .

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley con estimación parcial del motivo cuarto del interpuesto por la representación del acusado Raúl ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, de fecha 15 de febrero de 2012 , en causa seguida contra el mismo y otros por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓNinterpuestos por las representaciones de los acusados Everardo , Ignacio , Luis , Victorino y Jesús Manuel contra indicada sentencia. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro