Sentencia Penal Nº 103/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 29/2012 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 103 / 2014
===========================================ILTMOS. SRES.PRESIDENTE. D. JUAN
RUÍZ RICO RUÍZ MORÓN MAGISTRADOS:D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIODª. ANA DE PEDRO
PUERTAS
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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BERJAD. PREVIAS : 622/12P.
ABREV : 24/2012ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 29/2012
En la ciudad de Almería, a once de abril de dos mil catorce. Vista en Juicio Oral y Público por la Sección
Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
número 2 de Berja, seguida por delito contra la salud pública contra el acusado Jenaro Heraclio , con DNI
NUM000 , nacido en Almería el día NUM001 de 1985, hijo de Hermenegildo Benjamin y Zaida Mariana ,
sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que consta estuvo privado
desde el día 17 de marzo de 2012 hasta el día 11 de junio de 2013, y actualmente en prisión por otra causa,
representado por la Procuradora Dª Carmen Sánchez Cruz y defendido por el Letrado D. Antonio Ramón
Hernández Miguel; contra el acusado Herminio Landelino , con DNI NUM002 , nacido en Almería el día
NUM003 de 1991, hijo de Bartolome Ernesto y Estibaliz Regina , sin antecedentes penales, insolvente, en
libertad provisional por esta causa de la que consta estuvo privado desde el día 17 de marzo de 2012 hasta el
día 07 de junio de 2013, representado por la Procuradora Dª Lina Martínez Jiménez y defendido por el Letrado
D. Hermenegildo Benjamin Miguel López Gutiérrez; contra el acusado Daniel Fernando , con Pasaporte
número NUM004 , nacido en Maruecos, el día NUM005 de 1988, hijo de Virgilio Benito y Camila Almudena
, con antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el día 17 de marzo de
2012, situación en la que continúa, representado por el Procurador D. José Aguirre Joya y defendido por el
Letrado D. Nabil El Meknassi Barnosi; contra el acusado Cesar Nemesio , con DNI NUM006 , nacido en
Almería el día NUM007 de 1975, hijo de Remigio Anselmo y Consuelo Paloma , sin antecedentes penales,
insolvente, representado por el Procurador D. José Bartolome Ernesto Escudero Ríos y defendido por el
Letrado D. Manuel Barranco Fernández. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las respectivas defensas que presentaron su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 09 de abril de 2014 a las 10.00 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, acusados y de sus respectivos defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, modificó aquéllas en el sentido de calificar los hechos procesales como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , (en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud), 369.1.5ª y 370.3º , todos ellos del Código Penal, reputando responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados Jenaro Heraclio , Herminio Landelino , Daniel Fernando y en concepto de cooperador necesario al acusado Cesar Nemesio , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a Jenaro Heraclio , Herminio Landelino , Daniel Fernando , a cada uno de ellos, la pena de 3 años y 2 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 734.548,08 euros, con una responsabilidad subsidiaria de 1 mes de privación de libertad en caso de impago de la misma, prevista en el artículo 53 del Código Penal , si procediese, y por aplicación del último inciso del artículo 370 del Código Penal la multa de 550.911,06 euros con una responsabilidad penal subsidiaria de 1 meses de privación de libertad en caso de impago de la misma, prevista en el artículo 53 del Código Penal , si procediese. Así mismo solicitó para Cesar Nemesio , las penas de 5 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 734.548,08 euros, con una responsabilidad subsidiaria de 4 meses de privación de libertad en caso de impago de la misma, prevista en el artículo 53 del Código Penal , si procediese, y por aplicación del último inciso del artículo 370 del Código Penal la multa de 550.911,06 euros con una responsabilidad penal subsidiaria de 2 meses de privación de libertad en caso de impago de la misma, prevista en el artículo 53 del Código Penal , si procediese, más el pago de las costas procesales. Se interesa el decomiso de la embarcación incautada y su entrega al fondo de Bienes decomisados conforme a la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de Bienes Decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y el decomiso, así como la destrucción de la droga intervenida.



CUARTO.- Las Defensas de los acusados, Jenaro Heraclio , Herminio Landelino , Daniel Fernando , al elevar a definitivos sus respectivos escritos de defensa, se adhirieron al escrito de acusación elevado a definitivo por el Ministerio Fiscal, mostrando su conformidad con el contenido del mismo y penas solicitadas.

La Defensa de Cesar Nemesio , elevando a definitivo su escrito de defensa, solicitó la absolución del mismo.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Probado y así se declara que 'Sobre las 03:45 del día 17 de marzo de 2012, los acusados, Jenaro Heraclio , Cesar Nemesio y Daniel Fernando , de común acuerdo, navegaban juntos en la embarcación denominada 'Doctor', marca Faetón, modelo 700 Moraga, matrícula .... IV-....-....-.... , con 7 metros de eslora, cuyo propietario es el también acusado Cesar Nemesio , a 10 millas náuticas del sur de Adra, portando en el interior de la misma multitud de bultos, aproximadamente 50, de color marrón al parecer Hachís, cuando fueron sorprendidos por los Agentes de la Guardia Civil en funciones de vigilancia, momento en que los acusados comenzaron a arrojar al mar gran parte de esos bultos, recuperando los mentados agentes 4 fardos del total que había en la embarcación. El acusado, Cesar Nemesio , previamente había contratado a los otros tres acusados con la finalidad de que, con la citada embarcación de su propiedad, se hicieran a la mar, para acercarse al buque del que debían recibir la expresada droga, la que iba a ser destinada, una vez en tierra, a la ilícita venta y consumo por terceras personas. Tras el preceptivo análisis de la sustancia intervenida, la misma ha resultado ser Resina de hachis, Cannabis Sativa, con un peso neto de 120.260 gramos, con un T.H.C. del 14,49 % y con un valor en el mercado de 183.637,02 euros, sustancia que los acusados tenían en su poder para su posterior distribución y venta'.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, como según se entiende sucede con el hachís y otros derivados del 'cáñamo indio', a la vista de las incontrovertidas analíticas, no existe lugar a dudas sobre la naturaleza de la sustancia ocupada y su inclusión en las listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, así como su grado de pureza y peso arrojado.

Por lo demás el delito lo es en su modalidad agravada de notoria importancia; concurriendo la circunstancia de extrema gravedad al utilizarse embarcación como medio de transporte específico delito previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , 369.1, 5ª y art. 370.3º y último párrafo en su regulación actual, todos del Código Penal .

La citada embarcación ya conocida por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil de Almería, tal como se hizo constar en el atestado inicial de la causa, por sus características susceptible de ser utilizada para la introducción de determinadas cantidades de sustancia estupefaciente por el método de trasbordo en alta mar desde una embarcación 'nodriza' hasta otras más pequeña del tipo recreativa, como lo es la anteriormente indicada, para así, y sin levantar sospecha de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, conseguir introducir la droga hasta un determinado punto de tierra por el litoral costero, por lo que ha de aplicarse, de conformidad con lo dispuesto en el art. 370, 3º y último párrafo CP , la circunstancia de 'extrema gravedad' solicitada por la acusación pública. Y es que la 'hiperagravación' resulta justificada por el uso de un medio de transporte especialmente hábil para la comisión del delito (a la potencialidad criminógena se refiere la Jurisprudencia) que permite a los acusados transportar una gran cantidad de sustancia estupefaciente y realizar una travesía de cierta entidad. En definitiva, los acusados emplean el referido medio de transporte marítimo; además de exceder notablemente la cantidad aprehendida de la notoria importancia a la que se refiere el art. 369 CP , ya que se aprehendieron 120.260 gramos de hachís. No ofrece dudas el hecho delictivo en sí, dada la aprehensión de la droga que se transportaba en la embarcación, la cual un día antes de los hechos descritos y de las detenciones, causó sospechas de estar relacionada con el tráfico de drogas tras haber sufrido una avería en el motor cuando se encontraba, de noche, aproximadamente, a 3,5 ó 4 millas náuticas al Sur de Almerimar, sin que los tripulantes de la misma hubieran recabado el auxilio de Salvamento Marítimo, ni al 112, lo que, fundadamente, supone que estaban esperando a otra embarcación para un posible trasbordo de droga, no pudiendo hacerlo por la avería que sufrieron en el motor, razón por la cual, una vez reparado, fue efectuado en la madrugada del día siguiente.

Son especialmente ilustrativas las pruebas testificales de los agentes del Servicio Marítimo de la Guardia Civil de Almería con número profesional NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 , que intervinieron en el operativo, bien en tierra bien como tripulantes de la embarcación del antedicho Servicio Marítimo con nombre 'Río Almanzora', la cual, y una vez la embarcación 'Doctor' fue localizada en el radar, llevó a cabo un seguimiento de la misma. Asimismo los últimos declaran que, una vez fue iluminada con el foco, los tripulantes comenzaron a arrojar fardos de color marrón por la borda, recogiéndose del mar cuatro fardos de dicho color.



SEGUNDO.- Del referido delito son criminalmente responsables, en concepto de autor, los acusados Jenaro Heraclio , Herminio Landelino Y Daniel Fernando , de acuerdo con lo establecido en el art 28.1 del Código penal , por su propio reconocimiento en el acto del juicio oral y la adhesión de sus defensas, mantenidas por los mismos al escrito de acusación definitiva del Ministerio Fiscal en dicho acto.

Aún cuando el Ministerio Fiscal estimó que el acusado Cesar Nemesio debe ser reputado cooperador necesario, el Tribunal considera que de la prueba practicada que el mismo intervino en los hechos enjuiciados en concepto de autor de tal delito, art. 28 C.P ., esencialmente la propia declaración de los coacusados, Jenaro Heraclio , Herminio Landelino , quienes desde el primer momento han mantenido que fueron contactados por el citado Cesar Nemesio para tal actividad ilícita, siendo el mismo quien organizó la operación, contratándolos para el trasiego de la droga y aportó la embarcación de su propiedad, entregándoles la llave de contacto de la embarcación, en la que se procedió a cargar la indicada sustancia, operación abortada por la Fuerza de la Guardia Civil, en su exitosa intervención llevada a cabo. Por tanto y por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, sin que sea de estimar las alegaciones que como descargo dio en el acto del juicio, en orden a que la embarcación le había sido sustraída, lo que no casa con la dinámica de los hechos o el que le fue duplicada la llave de contacto de la citada embarcación, lo que no ha sido demostrado, siendo ineficaz como prueba de descargo. Además ha de ser tomado en consideración que dicho acusado ya ha sido condenado anteriormente por similar delito, conduce a tal conclusión.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.



CUARTO.- En cuanto a las penas a imponer, esta Sala a continuación expone, en cumplimiento de la obligada motivación de la penalidad, la que impone a cada acusado: a Jenaro Heraclio , a Herminio Landelino y a Daniel Fernando , estima adecuada la solicitada por el Ministerio Fiscal, la que ha sido aceptada por las defensas adhiriéndose a la acusación Fiscal y expresada por los acusados y en cuanto al acusado Cesar Nemesio , estimamos que habida cuenta su propia participación en el hecho delictivo, organizado por el mismo, suministrando los elementos necesarios para el transporte de la droga, lo que significa un plus superior de responsabilidad procede imponer la pena de cuatro años y seis meses de prisión, así como las penas de multa en la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal, aplicándose a todos los condenados igual tiempo de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Finalmente, respecto del comiso de la droga y embarcación que se pide, ha de recordarse que la pena de comiso, prevista genéricamente en los arts. 127 y 128 y, de modo específico para los delitos contra la salud pública, en el art. 374, preceptos todos ellos del Código Penal , es una medida cuya naturaleza genuinamente punitiva es reiteradamente recordada por la jurisprudencia. Aplicado ello al caso enjuiciado, es evidente que procede el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legal, e igualmente debe ser acordada esta medida respecto de la embarcación y demás efectos.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 109 y ss. del Código Penal , el responsable criminalmente del delito debe asumir las consecuencias civiles de su acción; así mismo con arreglo a lo dispuesto en el art.

123 del Código Penal , las costas del proceso han de ser satisfechas por cuartas e iguales partes por cada uno de los condenados.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS , al acusado Cesar Nemesio , en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 734.548,08 euros, con una responsabilidad subsidiaria de UN MES de privación de libertad en caso de impago de la misma, prevista en el artículo 53 del Código Penal , si procediese, y por aplicación del último inciso del artículo 370 del Código Penal la multa de 550.911,06 euros con una responsabilidad penal subsidiaria de UN MES de privación de libertad en caso de impago de la misma, prevista en el artículo 53 del Código Penal , si procediese.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS , a los acusados Jenaro Heraclio , Herminio Landelino , Daniel Fernando , en concepto de autores de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena respectiva y a cada uno de ellos, de TRES AÑOS y DOS MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 734.548,08 euros, con una responsabilidad subsidiaria de UN MES de privación de libertad en caso de impago de la misma, prevista en el artículo 53 del Código Penal , si procediese, y por aplicación del último inciso del artículo 370 del Código Penal la multa de 550.911,06 euros con una responsabilidad penal subsidiaria de UN MES de privación de libertad en caso de impago de la misma, prevista en el artículo 53 del Código Penal , si procediese.

Se acuerda el decomiso de la embarcación incautada y su entrega al fondo de Bienes decomisados conforme a la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de Bienes Decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y el decomiso, así como la destrucción de la droga intervenida y dése el destino legal a los demás efectos intervenidos.

Les será de abono para el cumplimiento de la pena impuesta todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contienen los Autos de insolvencia remitidos por el Instructor.

Así por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.