Sentencia Penal Nº 103/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 282/2013 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00103/2014

ROLLO Nº 282/13-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 305/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 DE MADRID

SENTENCIA Núm. 103

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección Primera

Don Alejandro Mª Benito López

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

En Madrid, a Seis de marzo de 2014.

Antecedentes

PRIMERO. Por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 21 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 7 de mayo de 2013 , en la que se declara probado 'Primero.- Se declara probado que el acusado Nicolas , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido condenado, entre otras, en virtud de Sentencia firme de fecha 30 de julio de 2.010 dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Madrid , como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena ocho meses multa, con una cuota diaria de cuatro euros, fue condenado por Sentencia firme de fecha 9 de diciembre de 2.009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid como autor de un delito de amenazas, entre otras, a la pena de prohibición de aproximarse a Carlos José y a su familia, así como a Argimiro y a su familia y a los respectivos domicilios y lugares de trabajo de ambos, en un radio de 500 metros, así como de comunicar con ellos por un período de dos años.

El acusado debía cumplir la citada prohibición entre el día 15 de abril de 2.010 al 13 de abril de 2.012, según liquidación judicial debidamente notificada al acusado con apercibimientos legales. No obstante lo anterior, el acusado fue sorprendido sobre las 23,00 horas del 31 de julio de 2.010, por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, cuando se hallaba en la CALLE000 de Madrid, a la altura del nº NUM000 , encontrándose a menos de 500 metros del domicilio de Carlos José y Argimiro , sito en la CALLE001 nº NUM001 de Madrid.

El acusado en el momento de cometer los hechos padecía un trastorno de la personalidad, unido a una dependencia al alcohol y abuso de cocaína, lo que provocaba una disminución de sus capacidades cognitivas y volitivas sin llegar a anularlas'.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente 'Que debo condenar y condeno a Nicolas como autor de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.1 del Código Penal , con la concurrencia de la eximente incompleta del art. 21.1, en relación con el 20.1 y 2 del Código Penal y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal a la pena de diez meses multa, con una cuota diaria de cuatro euros y apremio personal para el caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Nicolas , recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Primera de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 6 de septiembre de 2013, y se señaló para deliberación el día 6 de marzo de 2014.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Nicolas se fundamenta en que existiría error en la apreciación de la prueba. Sostiene que concurriría error de prohibición porque el recurrente desconocería a qué distancia se encontraría y creía que no le afectaba la orden de alejamiento al no estar viviendo ya los protegidos por dicha orden. Así mismo, expone que la declaración de Nicolas en el Juzgado de Instrucción no tendrían validez, pues no sería consciente de lo que decía, ya que en aquel momento pretendería ser ingresado en centro penitenciario para poder ser tratado de sus adicciones. Por otra parte, interesa le sea aplicada la eximente completa del artículo 20.1 del Código penal , pues en el momento de cometer los hechos no sería consciente de encontrarse a menos de quinientos metros del nº NUM001 de la CALLE001 , pues tendría sus capacidades cognitivas y volitivas disminuidas debido a la dependencia del alcohol y cocaína. Por lo que solicita la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1, en lugar de la incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1 y 2 del Código penal . En consecuencia, solicita la estimación del recurso, la revocación de la resolución recurrida, y la absolución de Nicolas .

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO. Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quemsobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quemse hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras) ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ). Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quemse halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ). Es también cierto que esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. E igualmente se ha dicho que cabe revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 8 mayo 2007 ).

Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria' ( SAP Madrid, Sección 3ª, de 24 de julio de 2008 ).

TERCERO. El recurrente discrepa de la valoración de la prueba practicada. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.

Sin embargo, cuando la prueba tiene marcado carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso. La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En concreto en la sentencia impugnada se hace hincapié en el hecho indiscutido de que Nicolas fue sorprendido por funcionarios policiales en un lugar en el que no podía hallarse (como él mismo reconoce durante el interrogatorio en juicio oral), por estar afectado por la prohibición de aproximación dictada en virtud de sentencia firme (folios 15 a 17), vigente en el momento de los hechos (folio 19), y notificada al hoy recurrente (folio 18).

El incontrovertido hecho pretende ser combatido con base en dos argumentos. El primero, el supuesto desconocimiento del lugar en que se hallaba en el momento de su detención. El segundo, la creencia de que las personas a las que no se podía acercar ya no residían en el lugar al que no podría acercarse.

La primera de las pretensiones decae desde el momento en que, durante el interrogatorio en juicio oral, explica que el lugar en que se hallaba en el momento en que fue detenido, es su barrio de toda la vida, lo que aporta un grado de conocimiento del lugar, del domicilio al que no podía acercarse, y de las inmediaciones del mismo, superior al que podría tener una persona que no tuviera la manifestada relación con el lugar. Por otra parte, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía 120824 explica que en el momento de su detención el acusado no les manifestó nada al respecto y que, cuando le informaron de que había una orden de alejamiento, explicó que la conocía. Ello, a falta de otro medio probatorio que sustente su pretensión, impide considerar acreditado el invocado desconocimiento del lugar en que se hallaba. Lo mismo ocurre en cuanto al hecho de que las personas a las que no se podía acercar ya no residirían en el lugar al que no podría acercarse, tesis ausente en su declaración sumarial (folios 27 y 28), aportada ex novoen el plenario, y respecto de la cual tampoco el funcionario policial actuante aporta dato que permita dotarla de un mínimo sustento probatorio.

Por lo que los argumentos examinados deben desestimarse.

CUARTO.Analizaremos la pretensión relativa a que sería procedente apreciar la eximente completa del artículo 20.1 del Código penal , argumentando que en el momento de cometer los hechos no sería consciente de encontrarse a menos de quinientos metros del nº NUM001 de la CALLE001 , pues tendría sus capacidades cognitivas y volitivas disminuidas debido a la dependencia del alcohol y cocaína.

La Juez de lo Penal aprecia la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1 y 2 del Código penal , sobre la base de los informes emitidos por el Médico Forense, obrantes en autos (folios 30, 31 y 124) que, como se argumenta, no han sido impugnados, de los que resulta que Nicolas padecía en el momento de los hechos un trastorno de dependencia al alcohol y abuso de cocaína, lo que provocaba una disminución de sus capacidades cognitivas y volitivas.

Como ha manifestado esta Sección con anterioridad, 'conviene recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el consumo de drogas o alcohol tiene un cuerpo de doctrina que puede resumirse en los siguientes términos:

Los requisitos generales para que se produzca la modificación de la responsabilidad penal por consumo de drogas o alcohol en la esfera penal precisa de los siguientes presupuestos:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano o alcohólico, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva.

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual permitirá su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

La jurisprudencia ha considerado que el alcoholismo produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad y se actúa en el marco de una intoxicación plena por el consumo que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad de culpabilidad aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia del alcohol en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP )' ( SAP Madrid, Sec. 1ª, nº 124/12, de 11 de abril, Rollo 423/11 ,Pte: Eduardo de Porres Ortiz de Urbina).

El resultado de la prueba practicada nos lleva a compartir el juicio de inferencia alcanzado por la Juez de los Penal, teniendo en cuenta el resultado de la prueba practicada, en especial la pericial médico forense, no impugnada por las partes, de la que resulta que el acusado tenía sus facultades disminuidas, pero no anuladas. Por tanto, no es cierto, como se sostiene en el recurso, que la resolución recurrida no valore la intensidad de la disminución, pues la considera acreditada a partir de la reiterada pericial, cuyo resultado no aparece combatido por medio probatorio alguno.

Por otra parte, debemos recordar la pacífica doctrina jurisprudencial que establece que la invocación de los hechos impeditivos de la responsabilidad criminal es insuficiente para acreditarlos, y que deben ser acreditados 'pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales «'onus probandi' incumbit qui decit non qui negat» y «afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda», STS 18.11.87 , 29.2.88 ' ( SAP, Sección 23ª, Madrid de 4 febrero 2009 ).

En definitiva, la prueba practicada permite considerar acreditado que el acusado tenía sus facultades intelectivas y volitivas disminuidas, y no resulta acreditada la pretensión del recurrente tendente a apreciar la eximente completa invocada, por lo que el motivo de apelación debe desestimarse y, con ello, el recurso interpuesto.

Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicolas , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 21 de Madrid con fecha 7 de mayo de 2013 en el procedimiento abreviado 305/11, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMANOS LA MISMA, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.