Sentencia Penal Nº 103/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 417/2013 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

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Illmos Sres

Presidente: D. Emilio J. J. Moya Valdés

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a ocho de de abril de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 158/2010 del que dimana el presente Rollo número 417/2013, procedentes del Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife por delitos societarios y falsedad pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por Agustín representado por el procurador Sr Manchado Toledo y asistido por el letrado Sr García Hernández, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, así como Basilio y Clemente representados por el procurador ZSr Martín Jiménez y asistidos por la letrada Sra De Paiz López e Ana María representada por el procurador Sr Martín Jiménez y asistida por el letrado Sr Topham Camejo, siendo ponente el Iltmo. Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia absolutoria en los referidos autos con fecha 25 de enero de 2013 .

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, se emplazó a las partes a la celebración de vista con el resultado que obra en las actuaciones, quedando los autos vistos para sentencia.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia en cuanto no se contradigan con los fundamentos de derecho de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que fueron declarados probados, y como concluyó la sentencia de instancia, no son constitutivos de un delito societario, en su modalidad de administración desleal, previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal , ni tampoco de un delito de apropiación indebida del artículo 252 calificación subsidiaria propuesta por el Ministerio Fiscal. Así la subsunción que permite el concurso de normas del artículo 8 del Código Penal impide que un mismo hecho de lugar a una doble condena por la existencia de normas que tipifican un mismo hecho, tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2008 : 'La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida . Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP . Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas Sentencias 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras ) que el delito del artículo 295 tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo. Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida , en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta'.

En este mismo sentido la Sentencia de 15 de septiembre de 2010 señala:

'La diferenciación de los tipos penales del artículo 295 y el de apropiación indebida, particularmente en su modalidad de 'distracción', previsto en el artículo 252 ha sido objeto de reiterada consideración por la Jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Por un lado se ha proclamado que cuando un comportamiento es susceptible de ser subsumido tanto en el tipo penal deL artículo 252 como en el del 295, dada la menor pena impuesta en éste, ha de optarse por la tipificación como apropiación indebida por ser el más grave . ( artículo 8.4 del Código Penal ) ( STS 11 de abril de 2007 (recurso nº 915/2006 ) nº 678/2006 de 7 De junio , núm. 1362/2005 de 23 noviembre y nº. 224/98 de 26 de febrero)'.

SEGUNDO.- Por lo tanto en principio la tesis del Ministerio Fiscal es más que asumible, no obstante lo anterior y como ha recordado el Tribunal Supremo, por ejemplo recientemente en la Sentencia, de 1 de febrero de 2013 , que revisa el estado de la cuestión, doctrinal y jurisprudencial, acerca de la relación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal, la aparente superposición entre ambos preceptos ha dificultado su exégesis, existiendo posiciones diferentes en las resoluciones de esta Sala que se han esforzado en ofrecer pautas interpretativas dotadas de la suficiente certeza.

Una línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de normas, como antes hemos dicho, resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena.

En otras ocasiones se fija la distinción en el hecho de que la actuación delictiva se realice, o no, dentro de las facultades del administrador. Así la Sentencia de 11 de julio de 2005 señala que 'cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios.

Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero.

Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador.

La citada Sentencia de 1 de febrero , 12 de mayo de 2009 , se refiere también a otras distinciones señaladas en el ámbito doctrinal, ' también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el artículo 252 se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el artículo 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del artículo 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el artículo 295, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el artículo 252.

Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que señala la más reciente aún Sentencia (de la que se han extraído las anteriores conclusiones) de 18 de julio de 2013 (y que confirma la Sentencia de 18 de diciembre de 2013 ) que:

'Sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador'.

TERCERO.- Pues bien, en nuestro caso, y conforme a lo expuesto y al cargo que Ana María ocupa en Montaña Bermeja, el tipo a aplicar no es otro que el societario del artículo 295, que exige para su tipificación los siguientes elementos siguiendo a la Sentencia de 15 de febrero de 2010 :

'1) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

2) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, bien la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad.

3) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo entendido no como acto ilegal sino abusivo y ello por referencia a la lealtad propia de todo administrador o de todo socio con los demás socios y con los intereses sociales.

4) El delito requiere para su apreciación un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, tratándose por lo tanto de un tipo de resultado material lesivo.

5) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

6) El tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibihabendi», aunque tampoco lo excluya, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

Añadiendo la antes citada Sentencia de 18 de diciembre de 2013 :

'En definitiva, tanto desde el plano del delito societario, como desde la estructura genérica de la administración desleal, como faceta pluriforme del delito de apropiación indebida, ambos comportamientos punibles requieren - como se dice en la STS. 841/2006 de 17.7 - la existencia de un perjuicio a la sociedad, que en el caso del primero se ha de añadir la nota (que siempre fue sobreentendida así) de un perjuicio económicamente evaluable a los socios o a los terceros comprendido en la norma penal. La jurisprudencia ha analizado casos de inexistencia de perjuicio típico en sentencias 915/2005 de 11.7 , 402/2005 de 10.3 EDJ2005/37482 , 554/2003 de 14.4 '.

Y este último elemento, el del perjuicio, es el que a nosotros ahora nos interesa, y que las acusaciones concretaban en la privación a Montaña Bermeja de su único activo, la finca registral NUM000 , que fue vendida sin el consentimiento de dos de sus socios a Promociones Baldrez, mercantil que a su vez segregó una porción de 1.000 metros cuadrados que fue enajenada a Irbana Construcciones, hecho este que se califica como de alzamiento de bienes.

Estimamos que aquella primera venta se efectuó por Ana María a espaldas de los otros dos socios de Montaña Bermeja, sin que pueda darse por cierto que el consentimiento se diera en Fuerteventura, máxime cuando en esa pretendida reunión no estaba presente Ana María . Del mismo modo es evidente que Ana María se prevalió de su condición de administradora de Montaña Bermeja para efectuar esta venta (autocontratación)y claro es que, en principio, podría hablarse de un beneficio para Ana María (y decimos en principio porque de la documental obrante en las actuaciones resulta que el préstamo que gravaba la porción no segregada ha sido ejecutada por la entidad bancaria).

Más como dijimos antes el elemento que nos interesaba era el perjuicio para la sociedad, y es que entendemos que el mismo no concurre, así debemos partir de que el inmueble vendido formaba parte de una promoción de tres viviendas unifamiliares, vendidas dos de ellas, una a un matrimonio extranjero y la segunda al querellante Agustín ('Curro porque así la gustaba a mi madre'), sin que ninguno de estos compradores abonase cantidad alguna a Montaña Bermeja sino que se subrogaron en el préstamo al promotor, siendo el precio algo superior a los 300.000 euros (por tanto bastante inferior al precio fijado en la escritura por que la que se vendía a Ana María ). Del mismo modo la testifical del asesor de Montaña Bermeja y Baldrez señala que esta efectuaba préstamos a aquella, así como que abonaba los vencimientos del préstamos al promotor, y de hecho en la documental obrante en las actuaciones existe constancia de transferencia de Bandrez a Montaña Bermeja (véanse los folios 97, 99, 100, 104 y 105), del mismo modo este testigo, en consonancia con lo que dijo el acusado Basilio , afirmó que esta venta se hizo necesaria porque la mercantil quería ejecutar otra promoción en el Charco y no sería posible su financiación con esta carga, añadiendo también que Montaña Bermeja no tenía posibilidad de amortizar el préstamo al promotor. De esta suerte mal cabe hablar de perjuicio alguno, máxime cuando Baldrez, como hicieron los dos compradores anteriores se subrogaron en el préstamo al promotor, como así certificó la Caja de Canarias, folio 778, y máxime cuando no solo ofreció un precio superior al del resto de los compradores, sino también al que en su momento se estableció por los socios en el origen de la promoción y que Rosendo cifró en el juicio en 400.000 euros.

Desterrada la posible comisión de un delito societario pues aún cuando la venta haya sido irregular no se causaron perjuicios, igualmente desaparece el alzamiento imputado, pues el bien ya no esta afectó a una posible ejecución, y de hecho no lo estuvo nunca, véase que en ningún momento se privó a Baldrez de la facultad de disponer.

TERCERO.- Por el contrario y por lo que hace al delito de falsedad en documento mercantil el pronunciamiento ha de ser condenatorio, Nuestro Tribunal Supremo ha establecido que el Código Penal de 1995 despenalizó para los particulares una específica modalidad de falsedad ideológica, concretamente aquella que consiste en faltar a la verdad en la narración de los hechos, pues no existe un deber genérico de veracidad a ellos exigible, como ocurre por el contrario con los funcionarios públicos, que merezca ser castigado penalmente. Ahora bien, ello no quiere decir que resulte atípica cualquier modalidad de falsedad que pueda ser calificada doctrinalmente como de naturaleza ideológica, pues nuestro sistema penal no ha acogido el modelo italiano de distinguir expresamente entre falsedades ideológicas y materiales, sino que describe una serie de conductas típicas de falsedad, que pueden ser, según los casos, materiales o ideológicas, concepto este último que por no tener expresa definición legal, tampoco es pacífico en la doctrina penal, como se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2010 , en la que se añade que 'no basta con calificar doctrinalmente una falsedad como ideológica para afirmar su despenalización, sino que ha de constatarse si consiste meramente en faltar a la verdad en la narración de los hechos o bien resulta subsumible en otra modalidad falsaria que el legislador estima procedente mantener como delictiva'; esto es, en cualquiera de los tres primeros ordinales del numeral 1 del artículo 390.

Justamente en el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1999 se acordó que 'la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2 CP ', doctrina seguida en las Sentencias, entre otras, de 1 de junio de 2011 , 6 de junio de 2012 , 2 y 4 de abril y 17 de diciembre de 2013 .

En consecuencia, no cabe excluir a priori la atipicidad de la falsedad que se analiza en esta alzada, solamente por su indudable carácter ideológico.

En este caso hay que diferenciar entre la inexistente Junta general y la certificación en la que se hace constar mendazmente que ha tenido lugar una reunión que nunca se convocó. El supuesto enjuiciado, se limita a la aludida expedición y nos encontramos con un documento unilateral (la certificación) expedido por la persona que tiene facultades para redactarla, en la que se hace referencia a una Junta General no celebrada, como así se ha reconocidoo. El certificado da fe de la celebración de un acto societario que nunca existió, se ha faltado a la verdad por la acusada en la narración del hecho al que hace referencia lo que, en este caso singular, convierte en típica su conducta, y en este sentido nos dice la citada Sentencia de 27 de diciembre de 2013 :

'A partir de este Pleno, la postura de la Sala II ha sido la de la punición de la falsedad ideológica, es decir, la confección de un documento que recoja un acto o situación inexistente con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad, criterio sostenido --entre otras-- por las SSTS 817/1999 de 14 de diciembre ; 1282/2000 de 25 de septiembre ; 1649/2000 de 28 de octubre ó 1954/2002 de 29 de enero de 2003 . Esta última sentencia distingue entre documento verdadero y documento genuino.

Documento verdadero es aquel cuyo contenido concuerda con la realidad que materializa.

Documento genuino es aquel que procede íntegramente de la persona que figura como autor pero cuyo contenido es inexistente. En tal sentido no puede ser considerado como documento auténtico 'un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el jurídico como auténtico por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material'.

Y en nuestro caso, como es palmario, nos encontramos ante un documento genuino y evidentemente no auténtico, elaborado de forma dolosa.

Por lo que hace a la pena, remontándose los hechos al año 2008, no cabe sino imponer la pena mínima de seis meses de prisión, y seis meses multa con una cuota diaria de dos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, sin que la imposición de la pena pecuniaria suponga vulneración del principio acusatorio, en primer lugar porque su imposición es obligada conforme al artículo 392, y en segundo lugar porque su falta de solicitud no se debe a error de los escritos de acusación, sino que en los mismos se apreció la existencia de un concurso con el delito societario, efectuando la solicitud de condena conforme a las penas previstas para este último por ser el más grave.

CUARTO- Por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de la alzada serán declaradas de oficio

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Agustín y en su consecuencia debemos REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 25 de enero de 2013 dictado por el Juzgado de lo Penal Nº1 de Arrecife en el único sentido de CONDENAR a Ana María como autora criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil a las penas de SEIS MESES DE PRISION y SEIS MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DOS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, con declaración de oficio de las costas devengadas en la alzada.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firma

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.

PUBLICACION- Leída y publicada ha sido la anterior resolución celebrándose audiencia pública en el día de la fecha