Sentencia Penal Nº 103/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 60/2014 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00103/2014
Rollo Núm. ....................60/2014.-
Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-
Juicio Oral Núm. ..........98/2013.-
SENTENCIA NÚM. 103
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a veinte de noviembre de dos mil catorce.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 60 de
2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por delito contra la salud
pública, en el Procedimiento Abreviado núm. 92/2010 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Torrijos, en el
que han actuado, como apelante EL MINISTERIO FISCAL, y como apelado Paulino , representado por la
Procuradora de los Tribunales Sra. De la Cruz Martín-Maestro y defendido por el Letrado Sr. Castaño Sánchez.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 10 de marzo de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo absolver y absuelvo a DON Paulino con DNI NUM000 como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y castigado en el art. 368 del Código Penal en la redacción dada por la LO 5/2010, con declaración de oficio de las costas procesales y con el levantamiento de todas y cada una de las medidas cautelares que se hubieren adoptado durante la instrucción'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por EL MINISTERIO FISCAL, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'sobre las 18 horas del día 4 de septiembre del año 2009 el acusado entregó voluntariamente a los agentes de la Guardia Civil seis plantas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser marihuana - cannabis sativa -, plantas que el acusado tenía cultivadas en una parcela anexa a su vivienda sita en la CALLE000 de la localidad de Nombela.

El peso neto de la sustancia intervenida fue 1290 g. de cannabis sativa con un índice de THC del 2% y con un valor en el mercado ilícito de 6308,1 euros.

El acusado era consumidor habitual de dicha sustancia; no habiendo quedado debidamente acreditado que la poseyera ni la cultivara con intención de proceder a la venta o donación entre terceras personas'.-

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia absolutoria dictada en primera instancia se alza el MINISTERIO FISCAL alegando el error en la valoración de la prueba , ya que entiende que el acusado no entregó voluntariamente las plantas de marihuana que cultivaba, ni se ha acreditado la existencia de una grave adicción a dicha sustancia, entendiendo , por otra parte, que por la cantidad intervenida se ha acreditado el elemento subjetivo o destino de la sustancia a tráfico ilícito.

El recurso debe ser desestimado.

La principal prueba de cargo es la ocupación de la droga en poder del acusado. En concreto, seis plantas de cannabis sativa que arrojaron un peso neto de 1290 gramos (cogollos, tallos finos y las hojas adyacentes) y una pureza del 2%. No consta acreditado acto alguno de venta, por lo que para presumir que este era el destino al que el acusado pretendía destinar, en todo o parte, el producto de la plantación deberá acudirse a prueba de indicios.

Reitera la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que la prueba de indicios puede resultar bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado ( SSTS de 26 de noviembre de 1999 , 17 de abril y 26 de diciembre de 2000 , ó 15 de marzo de 2002 , 31 de octubre de 2007 , 18 de diciembre de 2008 , 27 de julio de 2009 , 16 de noviembre de 2011 , 4 de abril de 2012 ó 25 de junio de 2013 , entre otras muchas). Para su eficacia como medio de prueba único se requiere: 1.- Que no se trate de un indicio aislado, sino que exista una pluralidad.

2.- Que los indicios acreditados estén relacionados entre sí y con el hecho base que se pretende acreditar.

3.- Que entre los indicios y la conclusión extraída exista tal correlación, que permita descartar cualquier otra hipótesis como resultado de la valoración de dicho medio de prueba.

En los supuestos de ocupación de droga en poder del acusado puede inferirse su destino al tráfico, teniendo en cuenta principalmente la cantidad incautada, además de otros indicios que apuntan a la ilícita actividad.

Manifiesta la Sentencia del 12 de diciembre de 2011 : 'Debemos recordar, respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, que su probanza puede venir -decíamos en STS. 609/2008 de 10.10 -, de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla, e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado'.

La valoración de la prueba puede reducirse, cuando no se ocupa una cantidad importante de sustancia estupefaciente, a una mera operación aritmética, sino que la cantidad de droga ocupada debe relacionarse con el resto de la prueba practicada, para determinar su suficiencia para enervar la presunción de inocencia.

En este ámbito estimamos muy interesantes los argumentos que se recogen en la STS de 15 de noviembre de 2007 : 'las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras personas, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento'.

En idénticos términos se pronuncia la STS de 29 de mayo de 2013 : 'No se trata tanto de fijar en gramos una línea divisoria para diferenciar entre la posesión no delictiva y la que invade el Código Penal. La frontera es otra: se incurre en responsabilidad penal cuando la droga se destina a terceros; no la hay cuando el poseedor la destina a su exclusivo consumo . Hay que estar a cada caso concreto para decidir si la cantidad, unida o no a otros indicios, puede ser suficiente o no para llegar a esta conclusión'.

En este caso, como anteriormente hemos indicado, no consta otro indicio que la ocupación en poder del acusado de las seis plantas de marihuana. En cuanto al hecho de la entrega de las plantas a los Agentes de la Guardia Civil, se debe tener en cuenta que los citados Agentes descubrieron las plantas , ya que se veían incluso desde la calle. Es cierto que en un primer momento pudo intentar engañar a los agentes sobre el lugar donde escondió las mismas, pero también es plenamente creíble la justificación que dio al respecto, para no ser sancionado, como lo había sido otras veces.

Lo cierto es, que una vez cogido en su engaño, entregó las plantas a los Agentes de forma voluntaria, como bien se expresa en al declaración de hechos probados. Por otra parte, se debe tener en cuenta que el acusado es una persona conocida en el pueblo por el consumo de dicha sustancia y que los propios Agentes declararon que le habían sancionado varias veces al ser sorprendido consumiendo en la vía pública. También es de destacar que en la intervención de los Agentes, no encontraron útiles de los que se pudiere deducir que el acusado se dedicaba a la venta de tal sustancia estupefaciente.

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2001 cifró el consumo medio diario de abuso de marihuana se cifra en 20 gramos.

Como es notorio las plantas contempladas son de ciclo anual, por lo que el acopio de un consumidor compulsivo, como consta era el acusado, según la documental clínica aportada al efecto, no cabe considerarlo como desmedido.

En consecuencia, no consideramos que de la prueba practicada resulte acreditado el elemento subjetivo del delito, siendo aceptable la posibilidad de que la droga estuviera destinada al autoconsumo. Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación del pronunciamiento absolutorio.



SEGUNDO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada..-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 10 de marzo de 2014 en el Procedimiento Abreviado núm. 92/2010, del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Torrijos, del que dimana este rollo, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.-En Toledo, a veinticinco de no viembre de dos mil catorce.