Sentencia Penal Nº 103/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 249/2014 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 249/2014-J.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 188/2013-C.

JUZGADO DE LO PENAL nº 19 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº /2015

Ilmos. Sres:

D. Pablo Díez Noval

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

D. Francisco Javier Molina Gimeno.

En la ciudad de Barcelona, a cinco de febrero de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 249/2014- j, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 188/2013-C del Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona, seguido por un delito de hurto de uso de vehículo a motor; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado don Inocencio , contra la Sentencia dictada en los mismos el 22 de mayo de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Dº. Inocencio , con nº. de DNI NUM000 y nº. de NIP NUM001 , como autor responsable de un delito de hurto de uso de vehículo a motor ( artículo 244.1 º y 3º del Código Penal ), concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, a la pena de DIEZ meses de prisión más accesorias legales y al pago de las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO-. Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación el Procurador don José Luís Castañón Puell, en representación del acusado don Inocencio . Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el día 18 de septiembre de 2014, dictándose en fecha 23 de ese mismo mes auto por el que se admitía la prueba pericial solicitada por la parte apelante en su escrito de recurso. Dada la ilocalización del denunciado en el domicilio que constaba en autos tras ser infructuoso el exhorto librado al efecto de practicar la admitida prueba, se efectuó la correspondiente indagación del domicilio del recurrente, con el resultado de pluralidad de domicilios, sin que conste cuál es el correspondiente en la actualidad al recurrente, sin que su Letrado haya podido participar a la Sala dicho domicilio, sin que estimare necesaria la celebración de vista en el supuesto de que no se practique prueba en segunda instancia, tal y como consta en escrito presentado ante la secretaría de esta Sección en fecha 27 de enero de 2015.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Molina Gimeno, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados en esta alzada y los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo los contenidos en el Fundamento Jurídico Cuarto de la resolución recurrida, en cuanto se contrapongan a los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente esgrime en su escrito cuatro motivos de impugnación que rubrica como: I.- Petición de prueba en segunda instancia; II.- Infracción de la presunción de inocencia e infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 244.3º del Código Penal , III.- Incorrecta apreciación de la prueba e infracción de precepto legal por no aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de grave adicción a sustancias estupefacientes del artículo 21.2 en relación al artículo 66.1.2ª del Código Penal y IV.- determinación de la pena.

SEGUNDO.- Para la resolución de los motivos I a III del recurso se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

3º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

4º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002 , encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal 'ad quem ' respete el artículo 790 de la L.E.Crim , en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1 , según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española .

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008 , la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014 , Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmàtica resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refirere coo parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014 , trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España ), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales.El Tribunal Constitucional rechazó el reecurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violeción del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E .).

Recientemente, la STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014 , Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación '(... ) en cuanto controlan la motvación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Respecto a la singularidad de la revisión en segunda instancia de sentencias condenatorias dictadas valorando prueba indiciaria, es menester la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo: por todas, STS 1296/2014, de 18 de marzo de 2014, Nº de Recurso: 10744/2013 Nº de Resolución: 24/2014 Ponente: JULIAN ARTEMIO SÁNCHEZ MELGAR: '(...) Hemos dicho recientemente ( STS 31/2014, de 27 de enero ) que la prueba indirecta no es de menos intensidad convictiva que la directa, ni enerva la presunción de inocencia del acusado de forma diversa. En ambos casos, la culpabilidad del acusado ha de ser probada más allá de toda duda razonable. Y ello porque para que la prueba indirecta pueda servir para destruir tal principio presuntivo, es necesario que cumpla con los requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Como es sobradamente conocido, nuestro control en segunda instancia se limita a la racionalidad de la inferencia. También hemos dicho que la prueba indiciaria no puede descomponerse en las varias evidencias en que descansa, sino que aparece como un todo que debe ser estudiado en su integridad, ya que indicio a indicio pudieran no ser significativos, pero apreciados en su conjunto, suponen una sólida prueba de aquello que pretenden acreditar. Éste es el verdadero significado de la prueba indirecta o circunstancial ( STS 607/2012, de 9 de julio ).

También recientemente, en esa misma línea jurisprudencial se sitúa STS 4447/2014, Id Cendoj: 28079120012014100698 , Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Nº de Recurso: 507/2014,Nºde Resolución: 724/2014,Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE: 'Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente , (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

TERCERO.- La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar los tres primeros motivos impugnatorios.

Respecto al motivo I, pese a que se admitió la pericial médico forense propuesta en esta segunda instancia, la Sala ha agotado las posibilidades de localización del recurrente para que fuera practicada la prueba propuesta por el mismo, sin que ni su propio Letrado haya podido dar noticia alguna de su domicilio o paradero al objeto de que la referida prueba fuera practicada.

Como tantas veces a recordado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no es ilimitado y por ello pese a haber declarado esta Sala la pertinencia y utilidad de la prueba pericial practicada, ha sido la propia actitud procesal del recurrente que no ha estado a disposición del Tribunal para su práctica la que ha llevado a que dicha prueba no haya podido practicarse en esta segunda instancia, pese a haber agotado las posibilidades de localización del recurrente incluso a través de su propio Letrado. Es por ello que sin mayores razonamientos y por cuanto antecede el primer motivo del recurso debe ser desestimado.

Examinando la sentencia recurrida, es de ver que en los hechos probados se da como probado que el 31 de diciembre de 2009 en hora indeterminada, utilizando un juego de llaves que no entregó a la compradora de su vehículo, se llevó éste del lugar en que estaba aparcado. No obstante, es cierto que en el F.J. Primero se razona que no existe prueba de la sustracción, pero sí de la utilización tal y como alega el recurrente, mas es claro que el juzgador en su aserto se refiere a la existencia de prueba directa, quedando dicho hecho probado mediante prueba indiciara a partir del hecho acreditado de la utilización sin que se evidencien por los policías actuantes señales de fuerza para ello, por las propias declaraciones espontáneas del imputado respecto a que el vehículo era de su propiedad, mantenidas en sede judicial ( folio 139 ) que son complementadas por la testifical de la dueña del vehículo. Consecuencia de dicha inferencia, pese a que no se explicite con profusión en la sentencia recurrida, es que la sustracción se produjo el día indicado con las llaves que se quedó el acusado. Dicho hecho declarado como probado es plenamente acorde a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia y debe ser mantenido por la Sala, procediendo e consecuencia mantener la correcta aplicación del tipo agravado del 244.3º del CP. Por ello el motivo del recursos debe ser desestimado.

Respecto al motivo III, en el que se asienta el recurso interpuesto, es claro que el mismo se haya estrechamente ligado al resultado de la prueba pericial médica que no ha podido ser realizada por motivos únicamente imputables a la conducta procesal del acusado. El juzgador aplicó generosamente la circunstancia analógica de drogadicción del art. 21.7º del CP , dado que tal y como razona en el F.J. Tercero de la sentencia recurrida toma como única base probatoria de la misma la referencia efectuada por la testigo de que sabía que el acusado era toxicómano. No es baladí recordar que tal y como ha declarado constantemente la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, STS nº 343/2003, de 7 de marzo , por todas, '(...)lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete 'a causa' de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito(...)'.

A mayor abundamiento, es el grado de la compulsión lo que determinará la aplicación gradual de la exención o atenuación de la responsabilidad criminal, pues tal y como refirre paradigmáticamente la STS nº. 416/2013 , en su tercer fundamento de derecho, '(...) Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarsecompleta, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo.

En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 1999 , ya declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica. C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos.

Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa'). Y D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ).

Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción(...)'.

Siendo diáfano que no ha quedado probada la precisa intensidad de la toxicomanía ni su relación con el hecho justiciable, es claro que no procede aplicar la circunstancia atenuante del 21.2 del CP como muy cualificada y el motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Por último, en el motivo IV de su escrito de recurso, censura el recurrente que se haya impuesto una pena superior a la mínima pese a reconocerse la atenuante analógica de drogadicción, justificándose el exceso punitivo en elementos ajenos a los previstos por el Código Penal para la individualización penológica y mas propios del legislador, como los son los referenciados en el F.J. Cuarto de la resolución recurrida: '(...)Al concurrir la circunstancia modificativa atenuante analógica antes expresada, a tenor del artículo 66.1º del Código Penal , lo normal y propio sería la imposición de la mínima de 6 meses; pero este Tribunal, en este tipo de ilícitos- amén de los robos con fuerza en el interior- en los que el objeto material es el vehículo a motor considera la especial protección que otorgamos a los propietarios de los vehículos a motor los cuales soportan un excesivo número de gravámenes y tributos, siendo dable y justo su especial protección a los propietarios y una respuesta severa ante esta delincuencia. Consideramos adecuada y proporcionada la pena de 10 meses de prisión más accesorias legales'.

Pues bien, la Sala no puede más que compartir la censura del recurrente, dado que el mayor merecimiento de pena no se ha motivado con arreglo a las previsiones del Código Penal, pues una vez que ha sido establecida la horquilla punitiva a tenor de lo previsto en el art. 66.1.6ª ( mitad inferior de la pena ), su individualización ha desbordado las reglas del propio Código Penal conforme preceptúan los arts. 72 y 66 de dicho texto legal , dado que únicamente se ha tenido en cuenta por el juzgador la escasa reprochabilidad que el hecho justiciable tiene en el Código Penal con especial referencia a los ofendidos por el delito, sin tener en cuenta los elementos de individualización propios del art. 66 como lo son las circunstancias personales del delincuente o la mayor o menor gravedad del hecho objeto de condena que vienen ordenados por el art. 72 del Código Penal como reglas de individualización punitiva de obligado cumplimiento. Es por ello que los elementos tenidos en cuenta para la individualización de la pena, exceden de aquellos que preceptúa el precitado artículo 72 del CP , sin que la Sala pueda mantener la existencia de una motivación genérica basada en elementos de política criminal que desbordan diáfanamente aquellos que fueron expresamente previstos por el legislador en los referidos arts. 66 y 72 del Código Penal . Es por ello que frente a la falta de motivación conforme a tales artículos, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la imposición de la pena mínima prevista para la mitad inferior mentada en la propia sentencia recurrida: 6 meses de prisión.

Por cuanto antecede, el último motivo del recurso debe ser estimado.

QUINTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , la estimación parcial del recurso, lleva a declarar de oficio las costas de la alzada

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Inocencio , contra la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº. 19 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 188/2013-C, debemos REVOCAR PARCIALMENTE Y REVOCAMOS la resolución recurrida, en el único sentido de sustituir la pena de 10 meses de prisión impuesta por la de 6 meses de prisión, manteniendo inalterados el resto de pronunciamientos del fallo y declarando de oficio las costas de la alzada.

Se informa que contra esta sentencia no procede recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres. Magistrados firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.