Sentencia Penal Nº 103/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1595/2014 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934388 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 5

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0029305

Procedimiento Abreviado 1595/2014 M-7

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 11/2014

SENTENCIA Nº 103/15

MAGISTRADOS

Don Carlos Martín Meizoso

Doña Rosa Mª Quintana San Martín

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

En Madrid, a 6 de febrero de 2015.

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 1595/14 seguido por un delito contra la salud pública, en el que aparece como acusado Eliseo , con DNI NUM000 , nacido en Alcalá de Henares (Madrid) el NUM001 de 1990, hijo de Faustino y Mariana , carente de antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Blanco Martínez y defendido por el Letrado Don José Carlos Avendaño Latour, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.La presente causa, incoada en virtud de atestado número NUM002 del Cuerpo Nacional de Policía, de fecha 2 de enero de 2014, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 35 de Madrid, que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , y reputando como autor responsable a Eliseo , conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 200 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria, comiso de la sustancia y dinero intervenidos, más costas.

La defensa en igual trámite, solicitó la absolución de su patrocinado.

SEGUNDO.Señalada la vista oral para el día 4 de febrero de 2015, se celebró con asistencia todas las partes, con el resultado que obra en autos.

Tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

La defensa de Eliseo elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. De forma subsidiaria, interesó la apreciación de la eximente incompleta de los artículos 21.1 ó 21.2 CP , con imposición de la pena de 2 años de prisión, manteniendo el resto.

Se declara probado que sobre las 05'15 horas del día 2 de enero de 2014, en la discoteca BUT, sita en la calle Barceló, de Madrid, efectivos del Cuerpo Nacional de Policía sorprendieron a Eliseo , de nacionalidad española, con DNI n° NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando vendía a Leandro 4 pastillas amarillas de Metilendioximetilanfetamina (MDMA) por un precio de 10 euros por comprimido.

Al comprador se le intervino Metilendioximetilanfetamina (MDMA) con un peso neto de 0'106 gr, y un precio de venta al por mayor de 1 euro que aún le quedaban, en dos porciones de pastillas que portaba, después de haber consumido el resto de comprimidos adquiridos.

A Eliseo se le intervinieron 8 pastillas amarillas en forma de granada conteniendo una sustancia que resultó ser también Metilendioximetilanfetamina (MDMA) con un peso neto de 0'253 gr cada una y un precio de venta al por mayor de 33'21 euros; así como un envoltorio con un peso neto de 1'941 gr y conteniendo una sustancia que resultó ser Ketamina con riqueza porcentual del 78'1% y un precio de venta al por mayor de 0'05 euros; y otro envoltorio más con una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 0'406 gr, una riqueza porcentual del 11'1% y un precio de venta al por mayor de 2'41 euros. Sustancias todas ellas que el acusado poseía también para su difusión a terceros.

Asimismo, al acusado se le intervinieron 210 euros procedentes de la venta de las referidas sustancias, en distintos billetes que guardaba repartidos en los bolsillos y muy arrugados: dos billetes de 10 euros, siete billetes de 20 euros y un billete de 50 euros.

Fundamentos

PRIMERO.Los hechos declarados probados se deducen, por un lado, de las declaraciones de los testigos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía números NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y de Leandro ; de la pericial relativa a la naturaleza y entidad de la sustancia aprehendida obrante a los folios 61 y siguientes, ratificada en el plenario por sus autores, los agentes del CNP números NUM008 y NUM009 ; y de la pericial acreditativa del valor de la sustancia, folio 69 y siguientes, sobre la que ha declarado en juicio oral como perito el Agente número NUM010 . En menor medida, es también prueba de cargo el interrogatorio de Eliseo , así como la testifical practicada a instancias de la defensa en las personas de Ruperto , Antonieta y Aurora , y Camino .

Nos explicaremos a continuación.

Durante el interrogatorio, Eliseo ha negado los hechos por los que es acusado. Esto es, ha negado haber vendido sustancia alguna, así como poseer las sustancias que le fueron incautadas para su venta. Ha explicado que esas sustancias las tenía porque las había comprado con su grupo de amigos para consumir, todos ellos, con ocasión de la fiesta de fin de año. Ha manifestado que la cocaína la había comprado en Valdemingómez, y el resto de sustancias en la discoteca FABRIK, donde se habían reunido a las 12'00 horas, establecimiento en el que habrían permanecido hasta las 01'00 horas, cuando se habrían trasladado a BUT para seguir la fiesta. Al ser preguntado sobre si vendió, en BUT, a una pareja, cierta cantidad de droga, ha relatado que lo que ocurrió es que se encontraron con una chica llamada Erica , conocida de una amiga, que esa chica iba con otro grupo de amigos, y que los invitaron a consumir de la droga que llevaban. Pero niega haber vendido. Y relata que el dinero que portaba era, en parte, suyo, y en parte se lo habían entregado en concepto de comisión de entradas que había vendido para FABRIK.

La negativa sobre la venta es compartida por los testigos Ruperto , Antonieta y Aurora , y Camino , quienes deponen a instancias de la defensa, y que explican que todos ellos consumieron de las sustancia adquiridas, que las habrían comprado con dinero de todos, y que de esas sustancias habrían consumido Erica y el chico con el que iba.

Frente a las versiones exculpatorias expuestas, las testificales practicadas en las personas de los funcionarios del CNP números NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , así como la declaración del testigo Leandro , permiten acreditar los hechos declarados probados. Los agentes números NUM003 y NUM004 (quienes, al igual que los otros dos funcionarios, prestaban servicio de paisano) declaran, sin ningún género de dudas, que Eliseo llamó su atención porque le vieron abordar a diferentes grupos de personas, a quienes se dirigía, y que le respondían con gestos de negativa. Así como que le vieron acercarse a una pareja, un chico y una chica, quienes le entregaron dinero a cambio de droga. Por lo que procedieron a la detención del acusado, e hicieron una seña a los funcionarios números NUM005 y NUM006 , quienes identificaron a los compradores.

El posterior cacheo a Eliseo , por parte del agente número NUM003 , presenciado por su compañero, el agente número NUM004 , permitió aprehender la droga intervenida que, como declaran los agentes, el acusado portaba en el interior de una bolsa. Asimismo, como explican los funcionarios, Eliseo llevaba encima el dinero incautado, en diferentes bolsillos, estando arrugados los billetes, inequívoco síntoma de haber sido guardados de forma apresurada, incompatible con la supuesta procedencia por comisión por venta de entradas, invocada por el acusado.

Por su parte, los agentes números NUM005 y NUM006 , en línea con lo expuesto por sus compañeros, relatan que, tras recibir una señal de sus compañeros, abordaron a los supuestos compradores, a quienes encontraron restos de pastillas.

La pronta intervención de los funcionarios policiales permite a la defensa apuntar a una posible sombra de duda, acerca de la realidad de la venta por parte de su patrocinado, y a la existencia en sí del objeto de venta.

Sin embargo, la prueba practicada arruina el intento de construir cierto elemento exculpatorio. Por un lado, ha declarado Leandro que compró cuatro pastillas al acusado. Su declaración es sincera, simple, pero rotunda. Despeja cualquier duda respecto a la venta. Y refuerza el testimonio de referencia del agente NUM005 , quien relata que los compradores le explicaron que habían comprado cuatro pastillas por diez euros.

Los testimonios de Leandro , y de los funcionarios policiales que lo abordan, también acreditan que Leandro había consumido casi todo lo que adquirió, por lo que al ser abordados por los agentes, los compradores sólo tenían restos de las pastillas. Así lo declara el testigo, Leandro , quien explica que compró cuatro pastillas y se tomó tres, y que puede que alguna pastilla la partiera. Los funcionarios, en línea con el testimonio del referido testigo, explican que vieron que quedaban restos de pastillas, que fueron incautados.

De otro lado, y en contra de la tesis pretendidamente exculpatoria de la defensa, las versiones de los testigos, incluso alguno propuesto a instancias del acusado, desmienten el supuesto disparate que sería el consumo de tres pastillas en una sola toma. Leandro explica llanamente que así lo hizo, que compró cuatro pastillas y tomó tres. La testigo Camino declara que conoce a gente que lo hace.

Por todo ello, no tenemos motivos para no creer a los agentes. Como hemos declarado en ocasiones precedentes, la declaración de los agentes de la autoridad no goza de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso y la declaración de los agentes fue coincidente entre sí, también con la declaración de Leandro , y con el dato objetivo de la existencia de droga intervenida. No existe relación alguna de dichos agentes, ni del testigo Leandro , con el acusado, y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra el mismo. Igualmente la serenidad, la objetividad de sus testimonios no deja lugar a dudas sobre la intención de los referidos testigos, que no era sino decir la verdad de lo sucedido.

Por otra parte, y aunque la prueba ya analizada acredita la actividad de venta de droga, así como la tenencia para la venta, por parte del acusado, no ha resultado acreditado el supuesto destino de la sustancia intervenida, esto es, el posible consumo compartidopor parte del acusado y sus amigos.

Conforme a las máximas de la experiencia revelan, la posible adquisición de sustancias por parte de un único comprador para varios consumidores, suele estar seguida de un reparto de lo adquirido, que suele ser proporcional a las cantidades aportadas. Es cierto que lo apuntado no es una regla irrebatible. Pero también lo es que la versión al respecto no cuadra con otros datos. El acusado y los testigos, cuatro, que deponen a su instancia, explican que las sustancias adquiridas fueron un gramo de cocaína, 15 pastillas, 4 gramos de ketamina y un bote de GHB (éxtasis líquido). Que, excepto la cocaína, comprada por Eliseo en Valdemingómez, la compraron en la discoteca FABRIK. Y que desde que entraron en FABRIK comenzaron a consumir todos.

A FABRIK, según los testigos y el acusado, llegaron a las 12'00 horas.

Ya allí habrían comenzado a consumir todos.

Se trasladan a BUT sobre las 01'00 horas.

Los testigos explican que todos habrían consumido.

A pesar de ese consumo común, de inicio temprano ( Ruperto explica que comenzaron a consumir en FABRIK, Antonieta que el consumo se habría iniciado ya en el parking de FABRIK, donde lo adquirieron) y extenso (transcurren unas diecisiete horas desde las 12'00 horas del día anterior, hasta la detención de Eliseo , sobre las 05'00 horas del día siguiente) en poder del acusado se hallaron las sustancias indicadas en los hechos declarados probados, a las que se han de añadir las cuatro pastillas que vendió a Leandro , datos que se compadecen mal con la pretensión de consumo compartido.

Recordemos que, como hemos declarado en ocasiones precedentes, efectivamente, 'la Jurisprudencia del Tribunal Supremo considera impune el consumo compartido de estupefacientes (así en las SSTS de 27-1-95 , 28-3-95 , 23-5-95 , 28-10-96 , 31-3-99 y 21-5-99 ). La STS 1-10-03 recuerda que: 'la valoración social de los actos de consumo compartido de drogas entre adictos, siempre con carácter gratuito, es la misma que pudieran tener los actos de consumo que estas personas pudieran realizar aisladamente, de manera que nada valorable como antijurídico tienen estos actos de autoconsumo, ya sean llevados a cabo en común o individual y aisladamente.

Las sentencias de ese alto Tribunal de 31-3-98 , ( con cita de las sentencias de 25-6-93 , 25-9-93 , 10-11-93 , 3-3-94 , 3-6-94 , 25-11-94 , 29-1-95 , 3-3-95 , 2-11 y 25-11- 95)como más recientes , las de 31 de marzo de 2006 , 23 de octubre de 2006 , 21 de septiembre de 2007 ; 26-5-2010, nº 499/2010 ; 21-12-2011, nº 1383/2011 ; 15- 10-2013, nº 761/2013 ; 29-1-2014, nº 24/2014 , señala los requisitos que han de concurrir en el consumo compartido para que éste resulte impune y que son:

1º.- Los consumidores que se agrupan han de ser adictos o drogodependientes, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar un acto tan patente de promoción o favorecimiento.

2º.- El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución y consumo.

3º.- La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser insignificante. La STS 24-7-02 concreta, en lo relativo a la insignificancia de la cantidad de droga que 'quedan fuera de este concepto aquéllas que rebasen los límites de un consumo inmediato, es decir, de las que puedan ser consumidas 'de una sola vez' ( SSTS de 10-2-94 y 21-9-99 ) por los copartícipes en acción conjunta e inmediata'.

4º.- La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico íntimo, sin transcendencia social.

5º.- Los consumidores deben ser personas 'ciertas y determinadas', único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

6º.- Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas' (SAP, Sec. 30, nº 544/14, de 16 de julio).

Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, la prueba practicada en el presente caso no permite considerar acreditada la pretensión exculpatoria relativa al consumo compartido.

La naturaleza, composición y entidad de la sustancia intervenidaal acusado ha resultado acreditada mediante la pericial practicada, elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 61 y siguientes, y ratificada en el plenario por sus autores, los agentes números NUM008 y NUM009 .

Ninguna duda sugiere la intervención pericial de los mencionados funcionarios, y la plasmación en el informe obrante en autos.

Por ello, no alcanzamos a comprender en qué medida podría afectar a la cadena de custodia, como invoca la defensa, el hecho de que la pericial de tasación de la droga (folios 69 y siguientes) no haya sido ratificada en el plenario por su autor, el funcionario número NUM011 , y sí por el agente número NUM010 .

Ello, teniendo en cuenta que, como ha declarado el Tribunal Supremo, se viene entendiendo por cadena de custodia 'el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba' ( STS 271/14, 25 de marzo ; 303/14, 4 de abril ).

Explica el indicado testigo - perito que el informe, de tasación del valor de la droga, se lleva a cabo empleando una tabla del sistema Excel, confeccionada con los datos correspondientes al período en que se ha producido la aprehensión de la droga. Conocemos el sistema de cálculo. De hecho, esta Sección dispone de una herramienta semejante, que permite, en las contadas ocasiones en que se produce, corregir errores involuntarios que se detectan, corrección que siempre se hace, si procede, pro reo.

Sin embargo, más allá de la genérica impugnación que realiza la defensa por el hecho de que el informe de tasación no ha sido ratificado por su autor, no se nos indica en qué medida podría ser erróneo, inexacto, o padecería determinadas taras (reiteramos, no invocadas), que le harían desmerecer su contenido. Menos aún alcanzamos a comprender los motivos por los que la no ratificación por su autor habría cortado la cadena de custodia, como se alega en vía de informe. Cadena de custodia, por otra parte, que garantiza el reflejo documental que de la aprehensión, tenencia, custodia, transporte y análisis consta en autos, y de la ratificación que, de la recogida y entrega, efectúa en el plenario el agente número NUM007 .

En definitiva, la prueba practicada permite considerar acreditado que el acusado poseía las sustancias intervenidas, con los fines previstos en el artículo 368 del Código penal . La prueba practicada, como se ha expuesto, acredita que se encontraba vendiendo droga. Así como que las sustancias que se le intervinieron estaban destinadas a su venta a terceros. Conducta que integra el comportamiento típico contenido en el artículo 368 del Código penal por el que ha sido acusado, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. La cocaína se halla comprendida en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961, ratificado por la Ley 17/67 de 8 de abril, enmendada por el Protocolo de 25-5-1972. La Ketamina se halla recogida en el Anexo I (Lista IV) del RD 2829/1977 (el Boletín Oficial del Estado de 21 de octubre de 2010, publicaba la Orden SAS/2712/2010 de 13 de octubre por la que se incluye la sustancia Ketamina en el Anexo I del Real Decreto 2819/1977, de 6 de octubre por el que se regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos). La metilendioximetilanfetamina (MDMA) figura en el Lista II del Convenio de 1971.

Aun cuando no ha sido invocado por la defensa, consideramos que la conducta de Eliseo es subsumible en el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal , subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal . Precepto que, como hemos recordado en ocasiones precedentes, tras la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que modifica el artículo 368 , pasa a quedar redactado como sigue: Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

Tal precepto acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

La sentencia del Tribunal Supremo 344/2011 , reseña los criterios para la aplicación del tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y su incompatibilidad con la agravación de notoria importancia del artículo 369.1.5 del mismo cuerpo legal .

Establece que el nuevo precepto ' otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

El precepto que autoriza la rebaja de la pena -como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y'- asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal no sería excluible, con carácter general, en todos y cada uno de los supuestos agravados a que se refiere el artículo 369 del Código Penal . Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva - artículo 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -artículo 370-determinarían la exclusión del precepto. Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del artículo 368 párrafo segundo. Y es que la escasa entidad a que se refiere el artículo 368 párrafo 2º, parece frontalmente incompatible, por ejemplo, con la notoria importancia sancionada como tipo agravado en el artículo 369.5 del Código Penal . Carecería de sentido construir un tipo agravado a partir de la notoria afectación del bien jurídico para autorizar, al mismo tiempo, la degradación de la pena en atención a la escasa entidad del hecho.

No es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse.

Nótese que el artículo 368 del Código Penal , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. Su propio origen etimológico -de la voz latina 'excarpsus'- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.

En el supuesto que nos ocupa, si bien son varios el número de pastillas y envoltorios intervenidos, y también es variada la naturaleza de las sustancias estupefacientes, su escasa entidad nos lleva a aplicar el párrafo segundo del artículo 368.

SEGUNDO.De dicho delito es responsable en concepto de autor, conforme al art. 28 del Código Penal , el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ), conforme a lo expresado anteriormente.

TERCERO.Sostiene la defensa que concurriría una circunstancia atenuante, consistente en una posible alteración psíquica a consecuencia de la grave adicción padecida por Eliseo , lo que invoca por la vía de los artículos 21.1 ó 21.2 del Código penal .

En la sentencia de esta Sección, antes citada, tuvimos oportunidad de recordar que 'la toxicomanía la define la OMS, en su informe técnico 116/57 , como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 38/2013, de 31 de enero , en cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal, remitiéndose a otras sentencias de esa Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 EDJ1999/13530 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina de esa Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 )' (SAP, Sec. 30, nº 544/14, de 16 de julio).

En el caso presente, el acusado manifiesta durante el interrogatorio que se podría decir que ha tenido problemas con la droga. Que el día de los hechos no recuerda bien lo que hacía, iba bastante drogado, y en el Juzgado le tuvieron que dar metadona y otra medicación. Refiere haber estado acudiendo al CAD.

Por su parte, los testigos Ruperto , Antonieta y Aurora , y Camino , propuestos por la defensa, todos ellos amigos del acusado, explican que éste tenía 'problemas con las drogas' en la época en que ocurrieron los hechos, la madrugada del 2 de enero de 2014.

El informe del CAD de Hortaleza obrante al folio 133 del Rollo de Sala indica que Eliseo inició tratamiento ambulatorio el 28 de julio de 2014, 'refiriendo ser policonsumidor de estimulantes', que hasta el mes de septiembre habría acudido de manera irregular a las citas pautadas con os diferentes profesionales del equipo terapéutico que le atiende y que, a partir de dicho mes, continuaría solicitando citas con el equipo, a las que no acudiría, según refiere, por motivos laborales. En el plenario se ha aportado como documental la cartilla de citaciones del CAD, con citas desde 20 de agosto a 26 de noviembre.

La defensa hace referencia al hecho de que en el Juzgado se le habría administrado metadona. Sin embargo, el documento que refleja la administración de dicha sustancia, obrante al folio 32, se refiere a una persona diferente al acusado. Aunque el informe no haya sido impugnado, como apunta la defensa, su examen revela que es erróneo pretender ligarlo con la persona del acusado. El error queda de manifiesto no sólo por la identidad de quien, según el documento, es examinado por el Médico Forense (diferentes nombre y apellidos), sino por indicarse un distinto número de registro de procedimiento de Diligencias Previas, así como unas circunstancias que no han sido invocadas por el acusado ni por su defensa (como que la persona reconocida es consumidora de heroína 'SÍ consume drogas: heroína cocaína actualmente con metadona' reza el documento).

En consecuencia, y respecto a la influencia en el acusado de la invocada adicción al consumo de drogas, tan sólo contamos con la vaga referencia que tanto el acusado como los indicados testigos hacen a que Eliseo tenía 'problemas con las drogas', lo que, teniendo en cuenta la doctrina anteriormente expuesta, impide apreciar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal invocada.

CUARTO.En orden a la determinación de la pena consideramos procedente imponer al acusado, ex artículo 368, 2º del Código Penal , la pena de un año y seis meses de prisión y multa de veinte euros (20 €), prácticamente la mitad del valor de la droga en su venta al por mayor (2'41 euros la cocaína, 34'21 euros el MDMA, 0'05 euros la ketamina), valoración mínima y notablemente inferior al valor de la droga vendida al por menor o por dosis, según consta en el informe de valoración obrante a los folios 69 y siguientes de las actuaciones, sobre el que, como hemos indicado, ha declarado en el plenario por el funcionario policial número NUM010 .

En virtud de lo dispuesto en el artículo 53.2 y 53.3 del Código penal , atendida la cantidad de sustancia intervenida y su naturaleza, procede imponer un día de privación de libertad, como responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de la multa.

Y, en orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56 del C. Penal .

QUINTO.El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal . En el presente caso y dada la naturaleza del delito cometido, no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

SEXTO.El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

SÉPTIMO.Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta por ello en este caso, y al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal , el comiso de la sustancia intervenida en el procedimiento a la que se dará el destino legal que corresponda.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Eliseo como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAanteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO YSEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE VEINTE EUROS (20 €), con responsabilidad personal subsidiaria de un día, destrucción de la droga aprehendida, comiso del dinero y efectos intervenidos.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales. Se abonará para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas el periodo de tiempo en que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.