Sentencia Penal Nº 103/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 890/2013 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miguel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintinueve de abril de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el Rollo de Apelación nº 890/2013, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 207/2012 del Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife, seguido por delito de estafa contra don Damaso , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por el Procurador don Octavio Esteva Navarro y defendido por el Letrado don Marcial Francisco Hernández Cabrera, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilma. Sra. doña Elena Herrera Rodríguez, y, en concepto de acusación particular, la entidad RCI BANQUE, S.A, representada por el Procurador don Ángel Colina Gómez, bajo la dirección jurídica de la Abogada doña Sonia Ojeda Martínez; siendo Ponente la Ila. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 207/2012, en fecha once de junio de dos mil trece se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'Resulta probado y así se declara, que el 25 de abril de 2008, el acusado Damaso , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de la mercantil Felycar Canarías S.L. constituyó, en nombre y por cuenta propios, haciéndolo además en nombre y representación de la mercantil Felycar Canarias, de un lado, y RCI Banque S.A Sucursal en España, de otro, mediante Escritura autorizada por el Notario D. Celestino Mendizabal Gabriel de Las Islas Canarias, un préstamo de refinanciación por deudas anteriores, con garantía hipotecaria, en el que, interviniendo Felycar como prestatario y el acusado como avalista, se hizo constar que Felycar Canarias, S.L. era dueña del pleno dominio de la finca Urbana número doce.- local comercial sito en Teguise, urbanización Costa Teguise, edificio Las Cucharas, letra C, local nº 3012 planta baja, inscrita en el Registro de la Propiedad de Teguise, Finca 17.768 y que en garantía del préstamo Felycar Canarias,S.L., constituía a favor de RCI Banque S.A. Sucursal en España, hipoteca sobre la referida finca, libre de todo arrendamiento en garantía de la restitución del principal de 360.000 euros, más intereses remuneratorios de un año, calculados al tipo máximo de 7,5% de dicho máximo para costas y gastos del procedimiento de ejecución.

Tras no ser abonada la refinanciación, (solo pagó dos meses) se interpuso demanda ejecutiva en reclamación de 305.807,18 euros, más 105.000 euros de intereses, despachándose ejecución y librándose los oportunos mandamientos al Registro de la Propiedad, constatando en ese momento que, la finca registral 17.768, realmente no pertenecía a la entidad Felycar, toda vez que, con fecha de 9 de diciembre de 2005, el acusado, en representación de Felycar, había transmitido mediante escritura notarial la citada finca a la entidad Marianas y Capital S.L., constituida el 13 de marzo de 2005 por el mismo acusado y su esposa Milagros en representación de sus hijos menores de edad y en su propio nombre, como administrador único.

El acusado con total desprecio y a sabiendas de no cumplir con las expectativas del prestamista, tratando de burlar el derecho de crédito de sus acreedores, procedió a la inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad cinco años después, o sea el 9 de marzo de 2010.

Además, tras iniciarse por parte de R.C.I BANQUE S.A., un procedimiento ejecutivo 214/08 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Arrecife (actual Juzgado de Primera Instancia nº 5) contra la entidad deudora FELYCAR, éste se ha visto suspendido por la interposición por parte del acusado en representación de FELYCAR CANARIAS S.L., de un concurso voluntario de acreedores ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria admitido por auto de fecha 13-10-2011 , pese a que arrastraba una mala situación, desde al menos el segundo semestre de 2007.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Damaso , como autor penalmente responsable de un delito de ESTAFA INMOBILIARIA por ocultar que no era dueño de la finca que hipotecó, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y al pago de las costas causadas, incluidas las correspondientes a la Acusación Particular, absolviendo al mismo por el delito de INSOLVENCIA PUNIBLE CONTINUADO por el que venía siendo acusado por la acusación particular.

Al mismo tiempo, el acusado Damaso deberá indemnizar a R.C.I BANQUE S.A., en la cantidad de 350.807,18 euros, más los intereses remuneratorios pactados desde el cierre de la cuenta 26-09-2008 calculados al tipo máximo del 7,5 % anual hasta el completo pago de la deuda y más los intereses legales que correspondan desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago de la deuda.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado don Damaso , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, admitiéndose a trámite el recurso y dándose traslado del mismo a las demás partes, que lo impugnaron.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Damaso pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva a dicho acusado del delito de estafa inmobiliaria previsto y penado en el artículo 251.1 del Código Penal , por el que ha sido condenado, pretensión que sustenta en los siguientes motivos de impugnación: 1º) Infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24.2 de la Constitución Española , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y existencia de error en la apreciación de las pruebas; 2º) Infracción del artículo 251.1º del Código Penal ; y 3º) Vulneración del principio de intervención mínima.

SEGUNDO.- En el motivo en el que la representación procesal denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y la existencia de error en la apreciación de las pruebas, en síntesis, se exponen las siguientes alegaciones: 1ª ) que el acusado intentó dar una solución a la relación crediticia existente entre ambas partes, datando ésta, no del año 2008, sino del año 1995, no pudiendo aquél hacer frente a sus obligaciones debido a la crisis económica; 2ª) que la sentencia de instancia se considera que 'el acusado era consciente de que estaba ofreciendo en garantía una finca que ya no le pertenecía como administrador de FELYCAR CANARIAS .' al haberla transmitido a una sociedad distinta, extremo que no se ha acreditado; 3º) que el Sr. Damaso ha intentado llegar a un acuerdo con RCI Banque, S.A. para cambiar la titularidad de la finca para que puedan satisfacer la deuda mediante el embargo de la misma, demostrándose la mala voluntad de la querellante que utiliza la vía penal de forma fraudulenta, en lugar de acudir a un procedimiento civil de ejecución hipotecaria, sin que el acusado haya actuado procesalmente para tratar de impedir la ejecución, instando, por ejemplo, una tercería de dominio; 3ª) que la sentencia realiza una interpretación contraria al acusado sin base alguna, partiendo de simples interpretaciones, como la relativa a que 'no se entiende por qué se constituyó una sociedad llamada Marianas y Capital en diciembre de 2005, fecha que coincide con el inicio de la crisis económica mundial, y ello pese a que es conocido que la crisis mundial, también denominada 'Gran Recesión comenzó en el año 2008, y fue originada en Estados Unidos', así como la relativa a 'no pudiendo admitir el argumento exculpatorio de que el Sr. Damaso interesó de su asesor financiero que lo inscribiera y que pensó que ya estaba hecho y que no lo verificó, trasladando esta falta de diligencia a un tercero, que ni siquiera ha sido traído por él al plenario para testigo para acreditar este extremo exculpatorio'.

En relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal nº 586/2007, de 26 de junio , con citas de sentencias de la misma sala y del Tribunal Constitucional declaró lo siguiente:

'Como es bien sabido, el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).

En el Segundo Fundamento de Derecho de la sentencia apelada la juzgadora de instancia expone los razonamientos en virtud de los cuales considera acreditados los hechos recogidos en el relato fáctico de dicha resolución, señalando al respecto lo siguiente:

'En el supuesto enjuiciado, de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y debidamente sometida a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, resulta acreditado la defraudación ejecutada por el acusado Damaso , ya que con claro ánimo de lucro o enriquecimiento injusto, y habiendo empleado engaño bastante sobre el banco, R.C.I BANQUE S.A., con la que había negociado numerosos prestamos a lo largo de veinte años y con abuso de esa confianza mercantil que les unía desde hace tantos años, el 25 de abril de 2008, como administrador único de la mercantil Felycar Canarias S.L. constituyó, en nombre y por cuenta propios, haciéndolo además en nombre y representación de la mercantil Felycar Canarias, de un lado, y RCI Banque S.A Sucursal en España, de otro, mediante Escritura autorizada por el Notario D. Celestino Mendizabal Gabriel de Las Islas Canarias, un préstamo de refinanciación por deudas anteriores, con garantía hipotecaria, en el que, interviniendo Felycar como prestatario y el acusado como avalista, se hizo constar que Felycar Canarias, S.L. era dueña del pleno dominio de la finca Urbana número doce.- local comercial sito en Teguise, urbanización Costa Teguise, edificio Las Cucharas, letra C, local nº 3012 planta baja, inscrita en el Registro de la Propiedad de Teguise, Finca 17.768 y que en garantía del préstamo Felycar Canarias,S.L., constituía a favor de RCI Banque S.A. Sucursal en España, hipoteca sobre la referida finca, libre de todo arrendamiento en garantía de la restitución del principal de 360.000 euros, más intereses remuneratorios de un año, calculados al tipo máximo de 7,5% de dicho máximo para costas y gastos del procedimiento de ejecución, siendo que tras no ser abonada la refinanciación, (solo pagó dos meses) se interpuso demanda ejecutiva en reclamación de 305.807,18 euros, más 105.000 euros de intereses, despachándose ejecución y librándose los oportunos mandamientos al Registro de la Propiedad, constatando en ese momento que, la finca registral 17.768, realmente no pertenecía a la entidad Felycar, toda vez que, con fecha de 9 de diciembre de 2005, el acusado, en representación de Felycar, había transmitido mediante escritura notarial la citada finca a la entidad Marianas y Capital S.L., constituida el 13 de marzo de 2005 por el mismo acusado y su esposa Milagros en representación de sus hijos menores de edad y en su propio nombre, como administrador único.

En el presente caso esta Juzgadora llega a la plena convicción de que el acusado cometió los hechos que se le imputan porque existe prueba de cargo suficiente y concluyente que vamos a analizar a continuación:

- Así, NO ES CREÍBLE que el acusado no supiera que esa finca registral 17.768 ya no le perteneciera por haberla trasmitido junto con otras tres fincas más pertenecientes a FELYCAR CANARIAS de la que era administrador único a otra empresa creada por él y su mujer (ésta en representación de sus cuatro hijos menores de edad) MARIANAS Y CAPITAL, de la que también era administrador único hacía tres años antes, dado que teniendo FELYCAR CANARIAS entre 7 u 8 propiedades inmuebles (cuestión alegada por el acusado pero que ni siquiera ha probado que sea verdad), no se puede entender que pudiera confundir la finca con otra que sí le pudiera pertenecer cuando la ofreció en garantía de la refinanciación al banco. Es más factible que hubiera podido sufrir, en todo caso, una confusión de este calibre de haber recaído la refinanciación sobre la flota de 400 vehículos que el acusado manifestó que tenía en aquella época (confusión sobre las matrículas o número de bastidor entre tan elevado número de vehículos), pero no cuando lo que se transmitió fueron supuestamente la mitad de los inmuebles de una sociedad a otra sociedad perteneciente al mismo acusado, siendo que incluso pudo llegar a transmitir todas los inmuebles de la sociedad (cuatro), ya que no se ha probado que tuviera más inmuebles en esa época, con lo cual la confusión en este caso hubiera sido IMPOSIBLE.

- No hay que olvidar que el acusado fue el que solicitó al banco y no al revés, la refinanciación de sus préstamos para obtener mayor plazo, y que fue él, el que envió a R.C.I BANQUE un fax (folio 241 de las actuaciones) interesando esta refinanciación y ofreciendo en garantía la finca registral 17.768. Del análisis de esta documental resulta que esta finca se ofreció al banco, designando, no solo su número registral (lo que hubiera podido dar lugar a que se admitiera en su caso como motivo de confusión alegado por el acusado como motivo exculpatorio de su responsabilidad criminal al confundir los números registrales de las fincas entre las que ya no le pertenecían y entre las que supuestamente aún le pertenecían) sino también la descripción de lo que constituía la finca (oficina de FELYCAR), donde estaba sita la misma (en el Centro Comercial Las Cucharas de Costa Teguise, local 3012, y su valor estimado (440.000 euros). Todas estas circunstancias sobre la finca plasmadas en el fax enviado por el acusado al banco, hacen inviable estimar que el acusado no era consciente de que estaba ofreciendo en garantía una finca que ya no le pertenecía como administrador de FELYCAR CANARIAS, siendo que es llamativo que, constituyendo la finca ofrecida en garantía al banco, LA OFICINA DE FELYCAR, se transmita a una sociedad distinta que supuestamente tenía un objeto social distinto (alquileres de fincas) y, además, se exprese en el fax dicha circunstancia para hacer creer al Banco que estaba dando en garantía un bien que claramente y necesariamente tenía que pertenecer a la sociedad deudora. Hubiera sido distinto si hubiera ofrecido una finca ajena a la sociedad FELYCAR CANARIAS, pero no es indiferente que justamente lo que se ofreciese por el acusado fuera precisamente una de las oficinas de la empresa deudora, con independencia de que la central se encontrara en Playa Honda.

- Además, no se entiende aún por qué razón (y es que ninguna racional dieron el acusado, ni su mujer a lo largo del plenario, más que la de que se trató de un consejo de su asesor financiero) constituyeron una nueva sociedad llamada MARIANAS Y CAPITAL en el diciembre del año 2005, fecha que coincide con el inicio de la crisis económica mundial y, por qué transmitieron la mitad (o todos) de los bienes inmuebles de FELYCAR CANARIAS, no habiendo justificado, ni el objeto social de esta nueva sociedad, ni cómo es posible que sus cuatro hijos menores pudieran haber satisfecho el precio de esas cuatro fincas, que ni siquiera los acusados recordaban a cuánto ascendía, siendo que lo que se evidencia es la existencia de una donación encubierta a favor de sus hijos, dejando las fincas a buen recaudo de cualquier reclamación futura por parte de sus posibles e inminentes acreedores.

- Por otro lado, es curioso (aunque desde el punto de vista de la perspectiva de la comisión de este tipo de delito de estafa es sumamente habitual) que el acusado no inscribiera hasta cinco años más tarde dicha finca en el Registro de la Propiedad, no pudiendo admitir el argumento exculpatorio de que él interesó de su asesor financiero que lo inscribiera y que pensó que ya estaba hecho y que no lo verificó, trasladando esta falta de diligencia a un tercero, que ni siquiera ha sido traído por él al plenario como testigo para acreditar este extremo exculpatorio tal importante, dado que el hecho de no inscribir la finca hasta pasados cinco años, el 9 de marzo de 2010, implica que quería ocultar el cambio de titularidad a los terceros de buena fe que consultaran el Registro, tal y como ocurrió con el banco que al consultar la nota simple de esa propiedad en abril de 2008 comprobaron que la finca estaba a nombre de FELYCAR CANARIAS, por lo que accedieron a lo solicitado por el acusado sin ningún temor ante el negocio que iban a celebrar con el acusado, al confiar plenamente en un cliente de más de 20 años. El acusado con esta acción, eludió el pago del Impuesto de Transmisiones al prescribir al de cinco años justamente, por un lado, y por otro, consiguió crear un error en el banco sobre la titularidad de la finca que iba ser objeto de hipoteca.

El hecho de que el acusado tenga más activo que pasivo en la actualidad tras el inicio del concurso voluntario de acreedores es indiferente, lo cual se podía haber tenido en cuenta como motivo de absolución del delito de insolvencia punible pero no para el de estafa, siendo que esta circunstancia no impide que se tengan como probados los hechos objeto de acusación con respecto al delito de estafa, no siendo tampoco argumento exculpatario, el hecho de que la perjudicada podía haber hecho efectivo su crédito al ser el acusado administrador de ambas empresas y el hecho de que no se haya opuesto a ningún procedimiento de ejecución del Banco mediante una tercería de dominio como administrador de la sociedad MARIANAS Y CAPITAL por ejemplo, porque lo cierto es que, el banco, no puede hacer valer sus derechos frente a un tercero que no ha hipotecado realmente el bien, no existiendo ninguna fórmula jurídica que permita esta posibilidad, siendo que ningún Juzgado hubiera permitido la ejecución de una hipoteca sobre el bien de un tercero, poniendo de manifiesto, finalmente, que el hecho de no oponerse formalmente a la ejecución no implica que no haya impedido la efectividad de esta ejecución de forma indirecta, primero mediante la constitución de una hipoteca sobre un bien que ya no le pertenecía, segundo mediante la no inscripción de la finca hasta pasados cinco años, creando en el banco una confusión sobre la realidad jurídica de dicha finca y, tercero y último, presentando un concurso de acreedores en el año 2011 (4 años y medio después de entrar en crisis la empresa) provocando la paralización del procedimiento ejecutivo iniciado por el Banco en el 2008.'

En el presente caso, la Juez de lo Penal analiza de manera rigurosa y pormenorizada los distintos medios de prueba en que funda su convicción y de los que extrae los hechos plasmados en el relato fáctico de dicha resolución, constituidos, por una parte, por la prueba documental incorporada a la causa, de la que resultan las relaciones crediticias existentes entre la entidad querellante, R.C.I. BANQUE, S.A, Sucursal en España, y la entidad Felycar Canarias, S.L., representada por su Administrador Único, el acusado don Damaso , la refinanciación de la deuda mediante la constitución de escritura de constitución de hipoteca de fecha 25 de abril de 2008 por parte de la entidad Felycar Canarias, S.L. a favor de R.C.I. Banque, S.A. sobre la finca registral nº 17.768 del Registro de la Propiedad de Teguise, el Procedimiento Ejecutivo nº 214/2014 seguido, ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Arrecife, y promovido por la referida entidad bancaria contra la entidad Felycar Canarias, S.L., como consecuencia, del impago del crédito hipotecario a los dos meses de su concesión, y, por último, que la finca objeto de hipoteca había sido transmitida el día 9 de diciembre de 2005 por la entidad Felycar, representada por el acusado don Damaso , a la entidad Marianas y Capital.S.L. (constituida el día 13 de marzo de 2005, por el propio acusado y su esposa, actuando ésta en representación de los cuatro hijos menores) y que tal transmisión se inscribió en el Registro de la Propiedad el día 9 de marzo de 2010; y, por otra, la prueba personal practicada en el plenario (consistente en las declaraciones prestadas por el acusado y su esposa la también acusada, doña Milagros ).

Consideramos que es correcta la valoración probatoria explicitada en la sentencia de instancia, ya que deriva fundamentalmente de prueba documental pública, y, además, la prueba personal únicamente viene a corroborar los distintos negocios jurídicos de carácter fraudulento realizados por el acusado y que aparecían claramente destinados a salvaguardar la finca registral nº 17.768 de ejecuciones por parte de acreedores, en beneficio propio y de los miembros de su familia.

Y, las alegaciones vertidas en el escrito de formalización del recurso de apelación carecen de entidad para dejar en entredicho la apreciación probatoria efectuada por la Juez de lo Penal, pues a través de ellas se cuestiona dicha valoración y las conclusiones alcanzadas, pero no se pone de relieve la existencia de posibles errores en el proceso valorativo desarrollado por aquélla ni se expresa de donde derivan los mismos. Además, la juzgadora de instancia da cumplida respuesta a las alegaciones de la parte recurrente relativas a que ésta no ha mantenido una actitud obstruccionista en el proceso de ejecución, actitud innecesaria, en la medida en que el proceso de ejecución, desde el mismo momento de la constitución de hipoteca, sobre un inmueble que no era propiedad de la entidad hipotecante, difícilmente podría llegar a buen término, al existir una escritura pública de compraventa de la finca hipotecada de fecha anterior a la constitución de la hipoteca, título apto para oponer en cualquier momento el derecho de propiedad frente al acreedor hipotecario, al existir fehaciencia de la fecha de esa transmisión.

Finalmente, señalar que la solicitud del concurso voluntario de acreedores promovida por el acusado don Damaso es intrascendente para configurar los delitos objeto de acusación y condena, pues la suspensión del proceso de ejecución que tuvo lugar está prevista específicamente en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, con la única finalidad de que el Juez competente para el concurso (el Juez Mercantil), conozca de todos los procesos de ejecución seguidos contra el ejecutado, mediante su acumulación al proceso concursal, disponiendo el artículo 8 de dicha ley que la jurisdicción del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: '3º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.'

Por todo lo expuesto, procede desestimar los motivos en los que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el relativo a la existencia de error en la apreciación de las pruebas.

TERCERO.- Como segundo motivo de impugnación se invoca la infracción del artículo 251.1 del Código Penal , y en apoyo del mismo se alega lo siguiente:

1º) No concurre el elemento objetivo del tipo penal, relativo a la falta de capacidad de disposición, porque aunque se hubiese transmitido en escritura pública la finca registral nº 17.768 a Marianas Capital, S.L., y aunque suene reiterativo que el acusado había olvidado que esa era una de las fincas que había transmitido previamente, no puede perderse de vista que el acusado era Administrador de ambas sociedades y, conforme a los estatutos sociales de las mismas tenía capacidad de disposición, y que si el acusado hubiese querido perjudicar a la querellante ya habría interpuesto una demanda de tercería de dominio, y en ningún momento ha pretendido dificultar el embargo que traba la finca registral ofrecida en garantía.

2º) Que no existe dolo, pues, pese a lo que se afirma en la sentencia acerca de que 'el acusado con total desprecio y a sabiendas de no cumplir con las expectativas del prestamista, tratando de burlar el derecho de crédito de sus acreedores, procedió a la inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad cinco años después, o sea el 9 de marzo de 2010', sin embargo, el acusado siempre actuó en la creencia de que la finca seguía perteneciendo a Felycar Canarias, S.L

3º) No se ha lesionado el bien jurídico protegido por el delito, ya que, ante la imposibilidad de pagar el crédito por parte de la entidad Felycar Canarias, S.L. , la querellante promovió procedimiento de ejecución judicial que se sigue, bajo el nº 214/2008, ante el antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Arrecife, en el que se solicitó la subasta, por lo que la finca estaba a disposición del querellante y del órgano judicial.

En relación a las modalidades de estafa impropia previstas y penadas en el artículo 251 del Código Penal , la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 107/2015, de 20 de febrero (Ponente Julián Artemio Sánchez Melga), recoge la doctrina mantenida por dicha sala, declarando lo siguiente:

'Como hemos dicho en nuestra STS 797/2011, de 7 de julio , en el art. 251 del Código Penal se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el art. 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último.

En el primer supuesto típico, el art. 251.1º describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición. El segundo apartado, lo constituye la enajenación mediante ocultación de carga , o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente, y finalmente, en el tercer apartado, a modo de comprensión general de tales comportamientos, el otorgamiento de un contrato simulado, sin más especificaciones, denominado falsedad defraudatoria o estafa documental. En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o propietario del bien, o a un tercero. Y aparte de que los casos típicos de actos de gravamen se encuentran confusamente redactados, es lo cierto que tales comportamientos indudablemente contienen en su descripción una modalidad de engaño que origina un error en el sujeto pasivo que le ha llevado a realizar el acto de autolesión, en que se traduce la estafa propia o común, por lo que la mayoría de tales comportamientos no podrían considerarse atípicos pese a una hipotética desaparición de dicho precepto, sino incorporados a la propia estafa , al colmar tales acciones las exigencias típicas que se describen en el art. 248.1 del Código Penal . En cualquier caso, por razón de especialidad, y alternatividad, se ha de aplicar el referido art. 251 del Código Penal cuando los hechos queden incluidos en tal descripción típica. '

En el presente caso, los hechos descritos en el relato fáctico de la sentencia de instancia son constitutivos de una de las modalidades de de estafa impropia prevista en el apartado primero del artículo 251.1º del Código Penal , consistente en atribuirse falsamente sobre una cosa inmueble la facultad de disposición de que se carece, por haberla ya ejercitado, gravándola, en perjuicio del beneficiario del gravamen, y, al menos formalmente, de la entidad a la que previamente había vendido la misma finca a una sociedad constituida por el acusado su esposa en representación de sus cuatro hijos menores de edad.

En efecto, es incuestionable que la entidad Felycar Canarias, S.L, al tiempo de constituir la escritura de constitución de hipoteca sobre la finca registral nº 17.768, del Registro de la Propiedad de Teguise, a favor de la entidad R.C.I. Banque, S.A, carecía de poder de disposición sobre esa finca, simplemente porque ya se la había ejercitado la facultad de disposición sobre la misma, al habérsela transmitido previamente a la entidad Marianas Capital, S.L., siendo jurídicamente inaceptables las alegaciones de que el acusado tenía la capacidad de disposición porque era el administrador de ambas fincas, pues, que pese a que esto último pudiese ser así, se olvida que para el Derecho se trata de dos personas jurídicas distintas, titulares de derechos y obligaciones propias, con personalidad jurídica propia y distinta a la de su Administrador, sin perjuicio de que éste las conceptúe como suyas y confunda los patrimonios de aquéllas con su patrimonio personal.

En segundo lugar, la carga hipotecaria constituida por el acusado sobre la finca lo fue en perjuicio del acreedor hipotecario, pues aunque ciertamente éste pudo trabar embargo sobre la finca dada en hipotecada, y, pudo haber promovido ejecución hipotecaria en lugar de un procedimiento de ejecución ordinario, sin embargo, no puede perderse de vista, en primer lugar, que la entidad RCI Banque, S.A., al constituir la hipoteca, entregó al acusado una importante cantidad de dinero, produciéndose el impago del crédito a los dos meses de su concesión y, en segundo lugar, que la garantía constituida a favor de dicho banco no era una garantía legítima, pues se constituyó la hipoteca por quien no era dueño de la finca, por haberla vendido previamente, amparándose el acusado para esa constitución en la simple titularidad registral. Pero es más, el entramado fraudulento verificado por el acusado se culmina, en perjuicio del acreedor, cuando después de promovido el proceso de ejecución se inscribe en el Registro de la Propiedad la transmisión de la finca hipotecada verificada por el acusado años antes a favor de la entidad constituida por él y por su esposa (Marianas y Capital, S.L.), acción claramente dirigida a impedir o, al menos a dificultar gravemente, la ejecución contra la finca dada en garantía del pago de la deuda contraída con la entidad RCI Banque, S.A., provocando con esa inscripción que del Registro de la Propiedad resultase que la hipoteca inscrita a favor del acreedor hipotecario había sido constituida por quien no era propietario del inmueble, facilitando con ello que el nuevo titular registral pudiese disponer de mecanismos jurídicos para solicitar judicialmente la efectividad del derecho de propiedad o solicitar el amparo en la posesión de la finca, no obstante su ejecución.

Y, en tal sentido, en relación a la buena fe que sostiene el acusado y a las alegaciones de su representación procesal acerca de que al constituir la hipoteca a favor de la querellante tenía capacidad de disposición, al ostentar la condición de Administración Único tanto de la entidad Felycar Canarias, S.L. y de la entidad Marinas Capital, S.L., las mismas mal se compadecen con el hecho de que no se haya tratado de reparar el perjuicio causado a la querellante mediante la entrega de la finca en pago de la deuda o a través de cualquier otra fórmula tendente, aunque fuere mínimamente, a la satisfacción del crédito.

Por todo ello, procede desestimar el motivo analizado.

CUARTO.- La desestimación del anterior motivo conlleva el rechazo del motivo por el que se denuncia la infracción del principio de intervención mínima, pues éste ha de ceder al haber declarado probada la sentencia de instancia la existencia de un delito de estafa impropia en relación de concurso de normas con un delito de alzamiento de bienes.

En tal sentido, hemos de recordar que el principio de intervención mínima es un postulado de política criminal dirigido al legislador, que debe tenerlo en cuenta a la hora de decidir que conductas, por su mayor o especial reproche social, merecen ser consideradas como punibles, pero no a los órgano judiciales, que tan solo pueden utilizar dicho principio como criterio interpretativo u orientativo a la hora de aplicar la norma penal.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha delimitado el alcance del principio de intervención mínima, habiendo declarado en su sentencia nº 670/2006, de 21 de junio , lo siguiente:

'El derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS 10.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como última ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como última «ratio», al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados «delitos bagatelas» o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado «principio».

Con todo, la catalogación de conductas como merecedoras del mayor de los reproches posibles, contemplándose como constitutiva de infracción penal, es una labor que no corresponde a los Tribunales, sino que es propia del legislador. La STS 1.390/2003, de 24 de octubre , nos recuerda que el citado es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal de inspiración liberal-democrática, propio del Estado constitucional de derecho, el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección. Siendo así, es claro que en el ámbito de aplicación de la ley penal por los tribunales tal criterio sólo podría operar como parámetro interpretativo, referido a eventuales situaciones-límite, en presencia de conductas cuyo carácter típico pudiera ser realmente problemático; sin aptitud, por tanto, para dar cuerpo a un motivo autónomo de impugnación.

De ahí que el comúnmente denominado principio de intervención mínima deba ser objeto de trato cauteloso y desde luego de aplicación restrictiva por los Tribunales, en cuanto tras su invocación no se pueden dejar de perseguir hechos que con arreglo al Código Penal constituyan delito. Sin embargo, sí que puede servir de criterio interpretativo en relación al interés jurídicamente protegido por la norma penal, que es justamente lo que sustenta la punición de una determinada conducta, de modo que quepa efectuar un juicio valorativo sobre las distintas posibilidades que otorga el ordenamiento jurídico para conferir protección a un determinado bien, en este caso el interés de los menores, que conduzca a deslindar el campo entre el mero ilícito civil y el penal.'

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Damaso contra la sentencia dictada en fecha once de julio de dos mil trece por el Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife en los autos del Procedimiento Abreviado nº 207/2012, la cual se confirma en todos sus extremos, e imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.