Sentencia Penal Nº 103/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 31/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA 103/16

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª.TARSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMÁN

En Almería, a Diecinueve de Febrero de 2016.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 31/15, el Juicio Procedimiento Abreviado 270/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, siendo apelante Eladio representado por el Procurador Sr. Martín García y defendido por el Letrado Sr. Díaz Calvo.

Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal, y Filomena representada por la Procuradora Sra. Díaz Martínez y defendida por el Letrado Sr. Godoy Ramírez. Y Ponente el Sr. Juez D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMÁN, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 24/09/14 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'En la noche del día 19 de diciembre de 2009, D. Eladio , mayor de edad y sin antecedentes penales, llamó por teléfono a su expareja Dª Filomena y le dijo, con intención de atemorizarla, 'os tengo que matar hijos de puta, tengo que ir a por vosotros, ya sé dónde vivís'; y todo ello a sabiendas que tenía vigente una orden de prohibición de aproximarse y de comunicarse con ella impuesta por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Almería en Auto de fecha 3 de julio de 2009 .'

TERCERO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo, aclarado por Auto de 19 de Noviembre de 2014: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Eladio como autor de un delito de Amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, TRES AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS, TRES AÑOS DE PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Dª Filomena A MENOS DE 200 METROS O DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, y costas'.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes.

El Ministerio Fiscal y la parte apelada solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se dio traslado a las partes al amparo del art. 240 LOPJ con el resultado que figura en autos.

Evacuado el traslado conferido, se señaló el día 19 de Febrero de 2016 como día de deliberación, votación y fallo, declarándose concluso para Sentencia.

Se aceptan los que tiene la sentencia apelada, exclusivamente como relación de trámites.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia condena a Eladio como autor de un delito de amenazas cometido en el ámbito de la Violencia de Género tipificado en el art. 171.4 y 5 del CP . Frente a ella se interpone por la defensa del acusado recurso de apelación, a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y en su lugar se le absuelva de dicha infracción. Alega el apelante, como primer motivo de impugnación, el error padecido por la Juzgadora en la apreciación de la prueba, que le lleva a considerar al acusado como autor del delito por el que ha sido condenado, cuando no existe prueba directa de su participación; como segundo motivo de impugnación, y subsidiariamente, se alega la vulneración del art. 21.6 CP .

SEGUNDO.-La Sala adelanta la estimación del recurso al apreciar de oficio las consecuencias jurídicas del instituto de la cosa juzgada, toda vez que se constata que los hechos objeto de la presente litis fueron ya juzgados en el año 2013, no apreciándose ninguna nulidad habida cuenta de la falta de quebranto de normas esenciales del procedimiento.

En efecto, conviene «a priori» recordar que la cosa juzgada es consecuencia, efecto y causa, a un tiempo, del principio «non bis in idem», el cual, además de entenderse implícitamente incluido en el art. 25.1 CE , se halla proclamado de forma expresa en el art. 14.7 del Pacto Internacional de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, según el cual «nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país», que forma parte de nuestro ordenamiento ( art. 10.2 CE ). Como expresa la STS núm. 1040/2009, de 30 de octubre , para que opere la cosa juzgada siempre habrán de tenerse en cuenta los elementos identificadores de la misma en el proceso penal. Así, frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, los requisitos que validan la excepción de cosa juzgada en el orden penal son más limitados, bastando los dos primeros. Son, por tanto, sus elementos identificadores: A) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso,de modo que el objeto del proceso penal, integrado por el hecho histórico acotado en el «factum» de la resolución precedente, debe coincidir en lo esencial con el relato fáctico subsiguiente, sin que este presupuesto se vea afectado por la variación de elementos claramente accesorios o circunstanciales ( STS de 22 de Enero de 2004 ); el hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente; y B) identidad de sujetos pasivos, es decir, de personas sentenciadas y acusadas, de modo que la persona imputada o acusada en la segunda causa ha de ser la misma que aquélla contra la que se dirigió la acusación en la primera causa, definitivamente resuelta por un pronunciamiento de condena o de absolución.

TERCERO.-Sobre la apreciación de oficio de esta excepción procesal ya se pronunció la SAP Burgos 19 de Febrero de 2007 , en la que se incidía en que esta cuestión ha sido continuo objeto de debate por la doctrina y Autores, que al tratar como excepción a la cosa juzgada -junto a las demás cuestiones-, en cuanto artículos de previo pronunciamiento excluyentes del juicio, y sometidas a la carga material de la alegación y de la prueba de parte, la Ley confunde su verdadera naturaleza jurídica (Gómez Orbaneja, Derecho Procesal Penal, 10ª ed., Madrid, 1987, pág. 244). Una estricta interpretación permitiría afirmar, de un lado, que estas cuestiones tan sólo podrían ser examinadas a instancia de parte, bien en este trámite previo al juicio según el procedimiento dispuesto en los arts. 667 y ss., bien por haber sido desestimadas en este momento y ser reproducidas después en el juicio oral como medios de defensa; de otro lado, que de ser auténticas excepciones tendrían que ser no sólo alegadas sino también probadas por la parte, lo que vulneraría el derecho a la presunción de inocencia.

En este sentido, se ha sostenido que en vía previa la cosa juzgada -como los restantes motivos de sobreseimiento del art. 666 - si es alegada y estimada excluye el juicio, constituyendo un óbice de procedibilidad, mientras que en el juicio oral, si es reproducida o apreciada de oficio por el órgano jurisdiccional (tomando como fundamento el art. 2 LECRIM ), es causa de absolución. De este modo, tan sólo en el momento de la sentencia podría ser apreciada de oficio.

Ciertamente, la LECRIM sólo permite que la cosa juzgada -también las restantes- sea apreciada como artículo de previo pronunciamiento si ha sido propuesta por las partes, tanto en el proceso ordinario ( arts. 666 y ss.) como en el abreviado ( art. 793.2) y en el proceso ante el Tribunal del jurado ( art. 36.1 LOTJ ). No obstante, el propio fundamento de la cosa juzgada, el principio ne bis in idem, y la posibilidad de que tal circunstancia sea fácilmente acreditada a través de la aportación de la anterior sentencia o resolución equivalente, evidencian la insuficiencia del sistema previsto legalmente para su apreciación. Más concretamente, se plantean dos cuestiones íntimamente relacionadas entre sí: primera, la posibilidad de lograr que la cosa juzgada opere antes de los momentos procesales expresamente previstos para su alegación y, segunda, la posibilidad de que sea apreciada de oficio.

Ambas cuestiones han sido resueltas en sentido afirmativo por la doctrina, e incluso por la jurisprudencia -aunque en relación a la prescripción, y desde la STS de 4 de octubre de 1934 ; vid. infra-, entendiéndose que la previsión de que la cosa juzgada sea alegada como artículo de previo pronunciamiento, en un determinado momento procesal, no impide que sea apreciada en el momento en que conste, tanto de oficio como a instancia de parte; podrá ser apreciada, en consecuencia, tanto en la fase de instrucción como en la de juicio oral. Como observa de la Oliva (págs. 181 y 182), la previsión legal no puede significar que «sólo en ese momento pueda ponerse de relieve ante el tribunal algo tan importante y grave como es el que se está siguiendo un proceso penal contra la cosa juzgada, con infracción del non bis idem y, eventualmente, con el riesgo de doble condena o de sentencias contradictorias»; la apreciación ex officio de la cosa juzgada constituye un «poder-deber» del órgano jurisdiccional, lo que «conduce a reconocer a los sujetos procesales la facultad de poner de relieve ese fenómeno, porque -éste sería el principio general- todo cuanto los tribunales pueden o deben tener en cuenta de oficio han de poder las partes ponerlo de manifiesto».

De este modo, ningún inconveniente existe para que la cosa juzgada pueda ser apreciada en la fase intermedia junto a los demás motivos de sobreseimiento. No obstante, no es asimilable la cosa juzgada a los motivos o cuestiones del art. 637. Si se aceptara así, y se incluyese en el núm. 3 .ª, estaría sujeto tal sobreseimiento al régimen general: sería necesario que se solicitara por las partes, sin que el órgano jurisdiccional pudiera apreciarlo de oficio. Tampoco parece posible su integración en el art. 637.2ª , ya que estamos ante un hecho que puede o no constituir delito, lo que resulta ahora totalmente intrascendente, pero que no puede ser juzgado de nuevo por haberlo sido ya con anterioridad.

Por tanto, no estamos ante una causa que se asemeje a las del art. 637 . Así pues, este motivo de sobreseimiento -y los restantes del art. 666 - debe considerarse en todo caso con carácter autónomo, no sujeto al procedimiento del sobreseimiento en cuanto a la solicitud y vinculación del órgano jurisdiccional con las peticiones de las partes, por ser posible siempre su apreciación tanto de oficio como a instancia de parte. (Romero Pradas).

La fase intermedia se muestra así como trámite idóneo para apreciar la concurrencia de la cosa juzgada: las partes podrían solicitar el sobreseimiento libre alegando la concurrencia de la cosa juzgada en este momento procesal, y la resolución también podría ser acordada de oficio por el órgano jurisdiccional, tanto en el proceso ordinario como en el abreviado y el juicio ante el jurado.

Es más, si con anterioridad, en la propia fase de instrucción, se pusiera de manifiesto la concurrencia de la cosa juzgada, entendemos que el juez de instrucción no puede obviar tal circunstancia, de manera que si el proceso que se sigue es el ordinario, deberá ponerlo en conocimiento de la Audiencia al concluir el sumario, para que sea ésta la que, en su caso, acuerde el sobreseimiento; y si fuera el procedimiento abreviado o el que se sigue ante el Tribunal del jurado, en los que el sobreseimiento corresponde al propio instructor, deberá acordarlo en las distintas ocasiones que le permite la Ley'.

Pues bien, en el presente caso resulta patente que nos encontramos en la fase decisoria del procedimiento, pero en un concreto trámite, cual es el de apelación, con lo cual, según la citada Jurisprudencia, aún cuando las partes no hayan alegado con anterioridad dicha excepción, es claro que, en un plano material, puede ser acordada de oficio por este Tribunal 'ad quem', con el fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, puesto que aunque dicha excepción no haya sido planteada en el momento procesal oportuno, ello no obsta, por su consideración de orden publico, para que pueda ser apreciada en este concreto trámite procesal.

CUARTO.-En el supuesto de autos, se aportó por la defensa en el acto del juicio oral una serie de sentencias justificando tal aportación en que se absolvía al acusado en supuestos similares al que es objeto del presente procedimiento; tal prueba documental ha sido introducida legítimamente toda vez que fue admitida por la Juez no habiéndose formulado oposición ni impugnación por las restantes partes personadas; así las cosas, llama poderosamente la atención de la Sala que por el Letrado de la defensa en primer lugar, que es quien la aporta, y por los otros intervinientes, no se haya constatado el doble enjuiciamiento que supone el presente procedimiento.

En efecto, se ha aportado una fotocopia de la sentencia 161/13 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en el seno del Procedimiento Abreviado 651/12 de ese mismo Juzgado, dimanante del Procedimiento Abreviado 5/2011 y Diligencias Previas 242/2011, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Roquetas de Mar, cuyos hechos probados dicen: 'A la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral, ha resultado probado y así se declara, que en fecha 19 de diciembre de 2009, Dª Filomena , denunció ante el Puesto de la Guardia Civil de Roquetas de Mar (Almería ), que sobre entre las 21,40 horas del día 19 de diciembre de 2009, recibió en su teléfono móvil una llamada telefónica del acusado, expareja sentimental de aquella, que le espetó os tengo que matar, hijos de puta, tengo que ir a por vosotros, ya sé donde vivís, y que pocos minutos después recibió otra llamada telefónica de aquel en su teléfono móvil, poniéndose al mismo su pareja D Juan Alberto , la que el acusado le advirtió con iguales frases.

No se han acreditado los hechos denunciados ...'.

La Sala constata como los hechos absolutorios anteriormente relatados en la sentencia aportada como documental son exactamente los mismos que los declarados probados en la resolución hoy apelada, habiendo sido objeto de enjuiciamiento con anterioridad un año atrás, figurando igualmente como acusado y denunciante los protagonistas de la presente litis, toda vez que se ha procedido por este Tribunal a oficiar al Juzgado de lo Penal nº 5 obteniéndose testimonio y certificación de la referida sentencia y su firmeza por el Letrado de la administración de Justicia adscrito al mismo.

En otro orden de cosas, la sentencia primero dictada figuraba incorporada a través de una simple fotocopia sin que ninguna de las partes presentes en el plenario se opusiera a su admisión, no constando igualmente ningún tipo de impugnación respecto a la misma. Todo lo anterior no es óbice alguno para que esta Sala haya procedido a librar el indicado oficio a fin de constatar la concurrencia de las identidades ut supra subrayadas con la finalidad de que los efectos jurídicos de la cosa juzgada desplieguen toda su eficacia en cuanto excepción procesal; por todo ello, y teniendo presente la relevancia de los principios constitucionales que han de prevalecer, puede corroborarse que los hechos sometidos a enjuiciamiento en el presente procedimiento penal y sus partes, fueron juzgados con anterioridad habiendo recaído sentencia absolutoria que ganó firmeza.

En consecuencia, concurriendo las identidades anteriormente reseñadas, apreciaciando de oficio la excepción de cosa juzgada y en base al principio non bis in idem, ligados al principio de legalidad del artículo 25.1 de la Constitución Española , procede dictar una sentencia absolutoria respecto del delito de amenazas cometido en el ámbito de la Violencia de Género tipificado en el art. 171.4 y 5 del CP por el que venía siendo imputado Eladio en el presente procedimiento.

QUINTO.-En consecuencia, el recurso debe ser estimado y por ende, ha de revocarse la resolución recurrida, al apreciarse de oficio la cosa juzgada, y declarándose igualmente de oficio, las costas de ambas instancias ( art. 240.1º de la LECrim .).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación, APRECIÁNDOSE DE OFICIO LA COSA JUZGADA en la Sentencia dictada con fecha 24 de Septiembre de 2014 , aclarada por Auto de 19 de Noviembre del mismo año, por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en P.A. nº 270/13 de que deriva la presente alzada, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Eladio del delito por el que venía acusado. Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.