Sentencia Penal Nº 103/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 60/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00103/2016

Rollo Núm. .................... 60/16.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. 337 / 2013-

SENTENCIA NÚM. 103

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a veinte de Septiembre de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 60 de 2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo,por Lesiones,en el Procedimiento Abreviado núm. 60/2016 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Illescas, en el que han actuado, como apelante Apolonio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Carlos Manuel del Prado Cano y como apelado, el Ministerio Fiscal y Ezequiel , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maria Belén Parra Martín.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha catorce de diciembre de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo condenar y condeno a:

1.- Apolonio , ya referenciado, como autor criminalmente responsable, con la atenuante de dilaciones indebidas, de unDELITO DE LESIONES del art. 147.1 C.P . vigente,a la pena de 6 meses de prision, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asi como a que indemnice a Ezequiel en la cantidad de 2000 € por las lesiones causadas.

2.- Nicanor ya referenciado, como autor criminalmente responsable, con la atenuante de dilaciones indebidas, de unaFALTA DE MALTRATO DE OBRA del art. 617.2 C.P anterior, a la pena de multa de 20 días con cuota diaria de 6€ y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Todo ello con imposición por mitad de las costas procesales.'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Apolonio , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, solicitando que se dictara nueva sentencia y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

Se acepta y reproduce el Hecho Probado de la Sentencia recurrida.

Se declara probado que'Sobre las 17:45 horas del día 5 de diciembre de 2010, mientras se celebraba un partido de fútbol en el campo municipal del Cedillo del Condado, el acusado Apolonio , ya referenciado, causa de un enfrentamiento mantenido con el arbitro del encuentro, Ezequiel , se aproximó a él y, con animo de menoscabar su integridad física, le propinó un cabezazo en el rostro, como consecuencia del cual Ezequiel sufrió lesiones, valoradas por medico forense, consistentes en fractura con hundimiento de huesos propios de la nariz y desviación del tabique nasal que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento medico consistente en reducción de la fractura con anestesia local, férula nasal, antiinflamatorios y analgésicos, tardando en curar 40 días, 20 de ellos impeditivos, por los que el perjudicado reclama.

A continuación, el también acusado, Nicanor , ya referenciado, a causa de la agitación del encuentro y la expulsión de su compañero Apolonio , se aproximó al arbitro y le propinó una patada que no llegó a ocasionarle lesión alguna '.

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por el condenado por delito de lesiones causadas en el transcurso de un partido de fútbol al margen del desarrollo propio del juego, la sentencia que le impone un pena de 6 meses de prisión, apreciando una dilación como atenuante simple, y alegando como motivos de recurso, error en la apreciación de la prueba, inaplicación del art. 617.2 en relación a la necesidad del tratamiento medico quirúrgico y erronea aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante simple en vez de cómo cualificada.

El error en la apreciación de la prueba se alega respecto del hecho en si mismo, esto es, sostiene el recurrente que no agredió al árbitro y se apoya en las declaraciones de su compañero de equipo, coacusado de una falta de lesiones y condenado por ello, en el testimonio del Presidente del equipo al que pertenecen los dos jugadores condenados y en la incompatibilidad de dicha lesión con la ausencia de sangrado.

La Magistrado Juez a quo valora la documental obrante en autos, especialmente el Atestado instruido, el informe médico forense, el testimonio del perjudicado y la propia declaración del acusado, así como el testimonio del Presidente del equipo sancionado.

Dice la Sentencia del testimonio del lesionado que es razonable, coherente y verosímil, ofreciendo una dinámica comisiva compatible con las lesiones sufridas. Se acusaba de lesiones producidas por un cabezazo dado al arbitro al margen del juego, que le fracturó los huesos propios de la nariz, propinado cuando le señaló al acusado (nº NUM001 del equipo) una falta y en el momento de sacarle tarjeta, reconociendo perfectamente al acusado, y reflejando en el acta del partido la acción descrita.

Por su parte, el acusado reconoce en las diligencias policiales elaboradas seguidamente al incidente (por el que se tuvo que suspender el partido) que 'empujaron su frente contra la cara del árbitro', y en la declaración en juicio reconoce que 'empujó' su frente contra la de él', es decir, dos eufemismos para no reconocer abiertamente que el dió el cabezazo.

El testimonio del Presidente del equipo no es relevante porque se limita a decir que el no vio agresión ( desde su localidad en el campo de fútbol). La declaración del coimputado ( Nicanor , jugador nº NUM000 del mismo equipo que Apolonio ), dice que 'no vio la jugada previa de Apolonio '.

El testimonio del perjudicado (declaración del perjudicado, sic en la sentencia) es un testimonio de la víctima, testimonio directo por tanto que tiene intensidad para destruir la presunción de inocencia, y que debe ser valorado por el Juez a quo conforme a la percepción directa, de forma que la credibilidad que merezca es tarea atribuida al Juez de instancia en virtud de la inmediación (SSTS 23 Enero 2007 , 18 Abril 2013 etc)

" El Tribunal Supremo en sentencia de 17.05.2010, num. 591/2010 , (Pte: Prego de Oliver) ha establecido, en cuanto a la declaración de la víctima, que 'la valoración de esta prueba se acomoda a los criterios de la razonable ponderación de los testimonios de víctimas señaladas por la doctrina reiterada de esta Sala: a) ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera resultar de sus características y circunstancias personales, y especialmente de la existencia de móviles espurios por odio o resentimientos que enturbien la sinceridad y credibilidad de la declaración; b) verosimilitud del testimonio con especial atención a la lógica y normas de experiencia, y a la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo; c) persistencia en el relato por ausencia de modificaciones o alteraciones sustanciales sucesivas, concreción en el relato testifical sin generalidades y vaguedades y coherencia interna por ausencia de contradicción entre sus diversas partes. Estos criterios están presentes en el razonamiento de la Sentencia que valora la declaración de la víctima'.

Todos estos requisitos se dan en la declaración de la víctima de estos hechos."

Examinada la testifical de la victima no se desprenden error alguno en la valoración de la Magistrado-Juez a quo, porque además viene corroboraba por pruebas objetivas de muy difícil contradicción, ya que desde el primer momento se determinó la fractura de la nariz (huesos propios) en el parte médico emitido el 6-12- 2010 por el complejo hospitalario de Castilla La Mancha (folio 5) que concretó la primera exploración realizada por el mismo Hospital el día 5-12-2010 (folio 6) y que diagnosticó contusión nasal sin epistafis (sangrado).

El segundo argumento del recurrente para trasladar al Tribunal el posible error en la apreciación de la prueba es la inexistencia de sangrado por la rotura o hundimiento de los huesos propios de la nariz, de donde extrae la conclusión de que nos se debieran hundir o fracturar por el cabezazo del acusado.

De los partes médicos (Hospital) y de los informes forenses (folio 51) se desprende que el lesionado tenía cuando fue explorado a continuación del partido de fútbol, tumefacción nasal, esto es, hinchazón, y que al ser revisado al día siguiente se descubrió con la inoscopia 'hundimiento de los huesos propios de la nariz y tabique nasal desviado, procediendo a reducir la fractura. Es decir, que sangrara (externamente) o no, no es incompatible con la lesión, y la misma intervención quirúrgicaconsistente en la reducción de la fractura nos dice que era reciente porque no se pueden reducir fracturas ya consolidadas (a propósito de la insinuación del recurrente a tratarse de una fractura antigua mal tratada médicamente).

Lo cual nos lleva al último argumento del recurrente para considerar que se valoró mal la prueba en referencia a que la lesión producida no constituye lesión según el art. 147 C.P . porque tal lesión no requirió tratamiento medico.

Aun reconociendo que las fracturas no desplazadas de huesos propio de la nariz pueden suscitar dudas respecto a la inclusión en las lesiones descritas en el art. 147 C.P . cuando se solucionan por medio natural sin intervención médica, en los casos en los que existe hundimiento de huesos y desviaron del tabique nasal que precisan reducción de fractura no cabe duda de la intervención médico quirurgica.

" La propia expresión típica del art. 147 del Código penal nos permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse 'toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico' (Cfr. STS 2.2.94 ).'Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable... siendo indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la haya encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica' (Cfr. STS 9.1.96 ).

El tratamiento quirúrgico es la acción reparadora del cuerpo para restaurar o corregir, mediante la aplicación de arte quirúrgico mayor o menor, cualquier alteración funcional u orgánica producida como consecuencia de la lesión ( STS 28-2-92 , 13-7-93 y 2-3-94 ).

En el caso concreto de rotura de huesos propios, la STS. 03.07.01 después de recordar la doctrina que se acaba de exponer, señala que el tratamiento médico requiere la existencia de una planificación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa dispuesto tanto para curar una enfermedad como para tratar de reducir sus consecuencias o impedir una recuperación dolorosa.

Consecuentemente, el concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además, las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlos remedio.

Y la STS. 02.11.02 señala que hay que tener en cuenta la expresión que se utiliza en la redacción del art. 147 del Código Penal que acota la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico con la utilización del adverbio 'objetivamente', y que hay que interpretar en el sentido de que el tratamiento obedezca a razones derivadas de la naturaleza y características de la lesión, valorándolas de acuerdo con los criterios que la ciencia médica viene observando en tales casos y prescindiendo de que, en el concreto caso, el lesionado no haya sido curado por personal facultativo titulado, incluso porque haya preferido curarse a sí mismo o poniéndose en manos de personas sin esas titulaciones. Tratándose en el caso presente del sufrimiento por la víctima de una fractura ósea con desviación de tabique nasal hay que señalar que el criterio médico es la necesidad de tratamiento posterior a la primera asistencia y así ha sido recogido en algunas sentencias de esta Sala como la de 21 de octubre de 1997 que ha señalado en términos generales la necesidad de tratamiento curativo de las fracturas óseas y, más en concreto y relacionado con tal necesidad en los casos de fracturas que afectan a la zona nasal, en las de 19 de noviembre de 1997 y 8 de junio de 1999. "

Asimismo debe rechazarse la impugnación de la cuantía indemnizatoria señalada en la sentencia (2000 euros) bajo el pretexto de que se ha apreciado mal la prueba documental medica.

El motivo esta íntimamente relacionado con el anterior (lesión o no lesión del art. 147.1 C.P ,) y una vez que de los propios documentos médicos se desprende la existencia de lesión precisada de intervención medico quirúrgica, el informe de sanidad del Medico Forense obrante al folio 51 es incuestionable en tanto en cuanto no se ha desvirtuado por prueba en contrario.

La cantidad concedida en sentencia nos parece razonable para los cuarenta días de lesión, dolor padecido en la intervención, y circunstancias en las que se produjo.

SEGUNDO:Que se recurre en último lugar por indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple, en vez de cómo cualificada.

Dejando aparte los recurso formulados por la Defensa del recurrente contra toda solución que considerando perjudicial a sus intereses, que entra en el derecho de defensa y no puede merecer critica por ello (hay hasta tres autos de la Audiencia en Apelación de distintas cuestiones), el 9 de Abril de 2013 se remite por el Juzgado de instrucción la causa al Juzgado de lo Penal, que lo recibe el 29 Mayo 2013.

El siguiente proveído es el Auto de 30 de Septiembre de 2015 declarando pertinentes las pruebas solicitadas por las partes y denegando otras, señalado para juicio el 17 Noviembre 2015 a las 12 horas.

Como dice la parte recurrente, son TREINTA MESES en los que no se ha dictado providencia sustancial.

" En cuanto al segundo motivo referido a la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada se requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'. Así en SSTS. 2039/2002 de 9.12 , 39/2007 de 15.1 , tramitación de la causa durante 10 años; SSTS. 32/2004 de 22.1 , 1230/2005 de 28.10 , 827/2006 de 10.7 , tramitación de la causa durante 9 años; STS. 1505/2003 de 13.11 , más de ocho años desde el acaecimiento de los hechos; SSTS. 941/2005 de 18.7 , 1067/2006 de 17.10 , dilación de 7 años, al igual que STS. 590/2010 de 2.6 .

En este caso los hechos ocurrieron el 5 de Diciembre de 2010, eran hechos simples y no fueron juzgados hasta el 17 de Noviembre de 2015, destacando la demora no explicada de treinta meses desde que se reciben las actuaciones en el juzgado de lo Penal hasta que se dicta el Auto de admisión de prueba y señalamiento de juicio, sin que entremedias exista proveído alguno, ni sustancial ni no sustancial."

Procede estimar el motivo de apelación, aunque su reflejo en lo penológico sea mínimo, porque, bien es verdad que la Magistrado-Juez a quo, aún estimando la atenuante de dilaciones como simple, impone la pena de seis meses de prisión.

Apreciando la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y rebajando un grado la pena señalada en el art. 147.1 del C. Penal , el tiempo de prisión iría de 3 meses a 6 meses menos un día, que dadas las circunstancias consideramos que es la pena que debe imponerse porque los hechos (agresión a un arbitro causando lesión, en público, al margen de lo deportivo y teniendo que suspenderse el partido), merecen un castigo legal pero proporcional.

TERCERO:Que procede declarar de oficio las costas del recurso.

Fallo

QueESTIMANDOparcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Apolonio contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Toledo dictada en Juicio Oral 337/2013 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y apreciando la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada , DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Apolonio como autor responsable criminalmente de un delito de lesiones a la pena de CINCO MESES Y 29 DIAS de prisión, CONFIRMANDO el resto de la resolución apelada y declarando de oficio las costas del recurso.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no cabe recurso contra ella, y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe.