Sentencia Penal Nº 103/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 20/2017 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE J A É N

SECCIÓN TERCERA

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 4 DE JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 287/16

ROLLO APELACIÓN PENAL NUM. 20/17 (6)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por las Ilmas SSª. relacionadas al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 103/17

ILTMOS. SRES.

Presidenta:

Dª. Mª ESPERANZA PÉREZ ESPINO

Magistrados:

Dª. Mª JESÚS JURADO CABRERA

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

En la ciudad de Jaén a quince de marzo de dos mil diecisiete.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 287/16, por el delito de Robo con Fuerza en las cosas, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Jaén, siendo acusado Vidal , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carrillo Hidalgo y defendido por el Letrado Sr. Gil Yebra.Ha sido apelante el propio acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 287/16, se dictó, en fecha 14/11/16, sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 'Se declara probado por la prueba practicada que entre las 21.00 horas del día 19-7-2015 y las 9.30 horas del día 22-7-2015, el acusado Vidal , guiado de un ánimo de ilícito beneficio, tras forzar la reja metálica de la ventana de la casa sita en la CALLE000 de la URBANIZACIÓN000 de Jaén, propiedad y domicilio ocasional de Celso , penetró en el interior apoderándose de una televisión, un vídeo y diversos efectos más que han sido tasados en 255 euros y que no han sido recuperados.

Sobre las 21.00 horas del día 6-10-2015, el acusado guiado de un ánimo de lucro, tras subir escalando al balcón de la primera planta de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM000 de Jaén, propiedad y domicilio habitual de Bernarda , forzó la puerta del mencionado balcón, penetrando al interior y apoderándose de un televisor, equipo informático y diversas joyas que no se han recuperado tasándose todo ello en 2.000 euros'.

SEGUNDO.-Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que deboCONDENAR Y CONDENOal acusado Vidal como autor criminalmente responsable de:

-DOS delitos de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los arts. 237 , 238.2 y 241 CP , a la pena, por cada uno, de 4 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Y en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Celso en 255 euros y a Bernarda en 2.000 euros, más el interés legal.

Con imposición de las costas procesales.'

TERCERO.-Contra la misma sentencia por la representación del acusado, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo señalado para el día de hoy.

QUINTO.-Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-El Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia nº 573/2016, de fecha 14 de Noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo penal nº 4 de Jaén , se radica sobre dos hechos:

A) Robo en chalet o casa de campo sito en la URBANIZACIÓN000 de Jaén, entre las 21 horas del día 19 de Julio de 2016 a las 09:30 horas del día 22 de Julio de 2015, y

B) Robo perpetrado en el piso de la CALLE001 nº NUM000 de Jaén, reconocido por el recurrente, coopropiedad de D. Arturo y de su madre Dª. Estela .

A) ROBO EN EL CHALET O CASA DE CAMPO:

Es alegadopor el recurrente respecto a los Hechos Probados y como motivos:

Primero: Error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la L.E.Cr .

Segundo: Infracción del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 24.1 del Código Penal .

Tercero: Por falta de aplicación de atenuante analógica respecto del artículo 21.7 del C. Penal .

Cuarto: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y art. 846 bis c) b) de la L.E.Cr , por vulneración del Derecho a la tutela Judicial Efectiva que consagra el art. 24.1 de la Constitución Española , y vulneración del principio de la determinación y proporcionalidad de la pena.

Y subsidiariamente, para el caso de que no se tengan en cuenta los motivos alegados anteriores, se aplique el art. 241 del Código Penal exclusivamente.

Pues bien, a modo introductorio ha de significarse que es doctrina reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación,llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 5-06-2006 ).

Sin que de otra parte, pueda ante sentencias contrarias a los intereses de parte, sin conclusiones o valoraciones torpes o burdas realizarse un novum iudicium.

En el caso que se examina al reconocer el acusado, iniciado el acto del juicio oral, la comisión de los hechos, no queda cuestionada la realidad del relato de hechos que se contiene en Hechos Probados.

Sobre el concepto de causa habitada.

Respecto delprimero motivo, se centra el mismo en la consideración de casa habitada.

Examinada el acta del Juicio Oral (véase minuto 3, segundo 10 en adelante) por el propietario del chalet que fue objeto de robo, se reconoció que lo robado fue un televisor y aunque tiene su domicilio habitual en la AVENIDA000 , dicho chalet lo había adquirido con anterioridad al robo e incluso ya habían acabado de reformarlo un poco e instalado el televisor.

El chalet en cuestión, tenía adquirida ya la condición de segunda residencia.

Así y por mencionar alguna de las numerosas sentencias en las que el Tribunal Supremo establece que las segundas residencias o casas de veraneo tienen naturaleza de vivienda habitada a los efectos el art. 241.1 del Código Penal y que no es necesario que se encuentren efectivamente habitadas en el momento en que se producen los hechos para que resulte de aplicación el tipo, podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1723/2000, de 10 de noviembre , que señala que 'con referencia a la aplicación del subtipo agravado de 'casa habitada' su fundamento radica en la posible existencia de personas en su interior, baste señalar que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala sobre dicha circunstancia, el fundamento de la agravación, además del señalado valora también el plus de protección que merece el bien jurídico de la intimidad también lesionado cuando el robo se perpetra en una vivienda, aunque no sea el domicilio habitual dado que el concepto de 'casa habitada' del art. 241 no tiene por qué coincidir con el de domicilio habitual (aunque accidentalmente se encuentren ausentes dice el art. 241.2), y la jurisprudencia considere que debe aplicarse el subtipo también en los casos en que el robo se lleva a cabo en una morada que no se utiliza de modo permanente o que sólo sirve de vivienda en épocas determinadas o inciertas'. El fundamento de la agravación se radica en la lesión a la intimidad personal o familiar ( STS 07/04/95 ) y en el incremento de riesgo que supone su realización en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal. Ese fundamento es de aplicación a las casas de temporada que puedan ser ocupadas en cualquier momento y en las que el ataque a la intimidad personal o familiar subsiste pese a que los autores se hubieran cerciorado de la imposibilidad de su ocupación por los moradores. Así lo hemos declarado reiteradamente, por todas STS 629/98, de 6 de mayo , al recodar que la 'ratio essendi' de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada, pues a la misma pueden acudir en cualquier momento sus moradores aunque se hubiera comprobado su ausencia anterior inmediata, como también en la mayor antijuridicidad que acompaña al ataque al patrimonio como lo constituye al ataque al marco de intimidad merecedor de una protección añadida.

El criterio jurisprudencial 'ut supra' expuesto está recogido de forma expresa en la Sentencia recurrida (véase F.J. Cuarto).

Ítem más, en dicho Fundamento Jurídico se concreta la declaración del testigo Agente de la Policía Nacional con nº NUM001 afirmando que hizo la inspección ocular de la vivienda de URBANIZACIÓN000 , que la casa tenía muebles y tenía los síntomas de estar habitada o de poderse habitar, que no estaba en obra, que accedieron por la valla de la parcela que la saltaron, que cortaron la reja de una ventana y accedieron a la vivienda, que encontraron huellas en el interior de las ventanas, que no recuerda quien llamó a la Policía o como se iniciaron las actuaciones, que cree que la casa era segunda vivienda.

El criterio jurisprudencial impide que pueda tener acogida el motivo alegado por el recurrente, en cuanto a error en la valoración de la prueba.

En cuanto alsegundo motivo, el recurrente vuelve a reiterar no ser de aplicación el art. 241 C.P .; limitándose el motivo de dicha afirmación en sólo dos párrafos.

Por lo que estando ya resuelto ello 'ut supra', resultaría ociosa su repetición.

Se alga por el recurrente comotercer motivo, la falta de aplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 del Código Penal .

El recurrente radica su motivo, en el hecho de haber reconocido los hechos en el acto de la vista.

Ante tal alegación habrá de concretarse que para la apreciación como circunstancias analogía de cualquier acto o hecho, al amparo del art. 21.7ª del Código Penal , es preciso que cumplan los siguientes requisitos; guarden semejanza con la estructura y características de las seis restantes del art. 21 del C.P ; tenga relación con alguna circunstancia eximente y no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la 'ratio' de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del C.P , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental (vid. Auto nº 1394/2016, de 15 de septiembre). Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca el supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o permitir la infracción de la norma (vid. STS 10/063/2004).

Ciñiéndonos al caso que se examina, es decir, finalizadas las fases de instrucción e intermedia y formulado el escrito de acusación, el reconocimiento de ser cierto lo imputado ya iniciado el juicio oral, en su caso, o cuando se realizara ello en el ejercicio del derecho del acusado a la última palabra, no basta con la expresión del factor subjetivo del pesar y la contricción, sino lo que resulta imprescindible ( art. 21.4 C.P .) es que la colaboración a los fines de la justicia sea especialmente relevantes en función de la transcendencia de los datos que aporte el acusado para el esclarecimiento de los hechos y reparación del bien jurídico protegido.

La actitud del acusado esta totalmente distanciada del concepto de analogía, pues bajo tal óptica, se podrían crear una artificiosa atenuante 'a posteriori' para conseguir una disminución de la prueba que, nuevamente en su caso, podría serle impuesta.

Resulta de ello que la manifestación premeditada y calculada en la forma ya dicha no puede tener acogimiento por este Tribunal.

Respecto delcuarto motivo, y conforme se afirma en STS núm. 729/2010 de 16 de julio , podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada SSTC. 25/90 de 19.2 (RTC 1990 , 25 ), 101/92 de 25.6 (RTC 1992, 101), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11 ) (RTC 1992, 175).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC 284/2002 de 15.9 (RTC 2002, 284 AUTO) que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionalidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. STS. 770/2006 de 13.7 (RJ. 2006, 4506).

En igual sentido la STC 82/2001 (RTC 2001, 82) y precisó que 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.

Remitiéndonos a la Sentencia dictada, cumple la estructura formal, en cuanto al nombre de resolución (Sentencia), número de la misma, Magistrado que la dicta, forma de celebración de la fase de plenario, nombre del acusado, partes intervinientes, con indicación del Sr. Letrado de la Defensa, antecedentes de hecho, celebración de Juicio Oral, elevación a definitivas de las conclusiones provisionales e informes de las partes, hechos probados, fundamentos jurídicos con cita del art. 741 de la L.E.Cr , en cuanto a la facultad que es concedida al Tribunal enjuiciador para valorar la prueba, calificación de los hechos(en el presente caso dos delitos de robo con fuerza en la cosas en casa habitada de los arts. 237 , 238 1 y 2 y 241 todos del C.P .), autor conforme al contenido de los arts. 27 y 28 de igual texto, análisis del art. 238 C.P , con cita jurisprudencial (en el caso que se examina STS 25/06/1999 ) y Sentencias del Tribunal Constitucional, elementos del ilícito, examen pormenorizado de las pruebas practicadas, con expresa identificación de los testigos, incluidos los agentes de la Policía Nacional identificados por sus números de Tarjetas de Identidad Profesional, análisis del art. 241 C.P . y examen de la agravación de casa habitada, concurrencia de circunstancias agravantes, cálculo de la pena conforme al contenido del artículo 66 C.P : determinación de daños y perjuicios y responsabilidad civil, amen del pronunciamiento FALLO y costas.

Por lo que no puede tener acogida la alegada vulneración del principio de tutela judicial efectiva, en cuanto a la estructura de la Resolución, ni que existan de otra parte conclusiones torpes o burdas.

En cuanto a la pena a imponer la parte recurrente parte al hilo de su recurso en considerar que el ilícito cometido se trata de un robo del art. 238 C.P . y sobre tal premisa mayor, y aún reconociendo que existe la reincidencia, realiza el cálculo que considera oportuno a su hipótesis.

Se alega finalmente por el recurrente con carácter subsidiario y en cuanto a los hechos ocurridos en el chalet de URBANIZACIÓN000 , no ser de aplicación una pena en la mitad superior de la agravación, ya que con la pena de 3 años y seis meses, se ha aplicado el tramo en su mitad superior, aplicada la reincidencia, y no cabe elevarlo a otra mitad superior de 4 años y 3 meses, ya que no ha sido motivado.

Pues bien, aún a riesgo de reiterarse este Tribunal, el ilícito por el que ha sido condenado el acusado, es el de robo en casa habitada. Tal ilícito es un subtipo agravado del delito de robo, expresamente tipificado y con particular reproche penal.

No nos encontramos pues ante la aplicación de una circunstancia agravante que se aplica al subtipo agravado de la que forma parte, sino ante una reincidencia con naturaleza propia e independiente y a conjugarse en el cálculo de la pena conforme al art. 66 del Código Penal .

En la Sentencia recurrida (véase F.J. Sexto), es tenido en cuenta por el Tribunal Sentenciador el art. 66 C.P : en relación con la pena prevista, el grado de ejecución alcanzado, la agravante de reincidencia, y las circunstancias personales del acusado, todo ello dentro del margen penológico de 3 años y seis meses, es decir, se tiene en cuenta el tramo mitad superior de la pena, inicial y final, y en dicho tramo se ubica el reproche penal de la circunstancia agravante.

El cálculo de la pena esta motivado, siendo consolidada doctrina jurisprudencial, la imposible determinación milimétrica de la pena por no ser ello susceptible de dicho cálculo; siendo pues que la pena impuesta se encuentra en dicho tramo y ponderada entre su límite mínimo de la mitad superior y su máximo, lo que está acorde con el art. 66.3º del Código Penal .

No teniendo acogida la petición subsidiaria.

B) ROBO EN EL PISO DE LA CALLE001 NUMERO NUM000 DE JAÉN.

Se alegan por el recurrente los mismos motivos que ya realizara respecto del robo en el chalet sito en la URBANIZACIÓN000 , lo cual expresamente lo manifiesta en la página 8 de su recurso.

Ante tal manifestación y habrán de reiterarse los razonamientos ya realizados más arriba.

Segundo.-En consecuencia procederá de desestimarse el recurso, y conforme a los artículos 239 y 240.1º de la L. E. Criminal declararse de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia nº 573/2016, de fecha 14/11/16, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, en la Causa Procedimiento Abreviado nº 287/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Jaén, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.