Sentencia Penal Nº 103/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 24/2017 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00103/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: AFM

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 43 2 2014 0384072

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000024 /2017

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Recurrente: MINISTERIO FISCAL, Vanesa

Procurador/a: D/Dª , JUANA MARIA GUIRAO LAVELA

Abogado/a: D/Dª , MARIA ANGELES MARTINEZ BURGOS

Recurrido: Roman

Procurador/a: D/Dª MARIA ASUNCION PONTONES LORENTE

Abogado/a: D/Dª EMILIO ROS LORENZO

Rollo Apelación nº 24/2017

Procedimiento Abreviado nº 66/16

Penal Cinco de Murcia

Ilmos Sres:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Doña Ana María Martínez Blázquez

Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistradas

SENTENCIA nº103/2017

En la Ciudad de Murcia, a 9 de marzo de 2.017.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado nº 66/16 por un delito de abandono de familia, impago de pensiones, contra Roman , representado por la Procuradora señora Pontones Lorente y defendido por el Letrado señor Ros Lorenzo, en el que ha sido acusación particular Vanesa , representada por la Procuradora señora Guirao Lavela y asistida de la Letrada señora Martínez Burgos, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vanesa , y en el que figuran como apelados Roman y el Ministerio Público representado por el Ilmo. Sr. don Manuel Campos Sánchez.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 24/2017, quedando pendiente de resolución previa su deliberación y votación.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña María Antonia Martínez Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2.016 estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'Se declara probado que el acusado Roman , nacido el NUM000 de 1.963, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, fue obligado en virtud de sentencia de divorcio firme el 13 de mayo de 2.008, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia , a pagar a Vanesa , hasta entonces su esposa, en concepto de alimentos de sus dos hijos menores la cantidad de 400 euros mensuales por cada uno de los hijos -800 en total- así como la mitad de los gastos extraordinarios, cantidad que se actualizaría anualmente conforme al IPC, modificándose las medidas acordadas en estsa sentencia en fecha 7 de julio de 2.009, extinguiendo la pensión respecto de uno de los hijos, Cecilio , debiendo por tanto el acusado, ingresar solamente 400 euros todos los meses como pensión de alimentos a su otra hija menor.

No obstante lo anterior, el acusado no ha abonado correctamente la pensión desde el mes de febrero de 2.012, al carecer de recursos económicos para ello, habiendo solicitado en fecha 15-11-2016 que se le rebaje la pensión de alimentos'.

SEGUNDO.Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: ' Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Roman con todos los pronunciamientos favorables, del DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales, y con reserva de acciones civiles a favor de la perjudicada, Vanesa , para reclamar en la vía civil las cantidades adeudadas'.

TERCERO.Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Vanesa fundamentándolo en síntesis en error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, interesando su revocación y en su lugar que se dicte otra en su lugar por la que se condene al acusado como autor del delito del que ha sido absuelto.

La defensa del acusado y el Ministerio Público impugnaron el recurso interpuesto, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.En este caso el alegato impugnatorio se circunscribe a error en la valoración de la prueba en relación con los hechos probados recogidos en la sentencia, y anudado a lo anterior, infracción de las normas del ordenamiento jurídico, afirmando el apelante que de la prueba practicada no se deduce de modo inequívoco los hechos declarados probados por el juzgador y que resulta acreditado que el acusado dejó voluntariamente de abonar la pensión de alimentos como se deduce de la documental aportada y de su propia declaración, de la que se desprende la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, el dolo.

SEGUNDO.La Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia ha valorado la prueba sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que el confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello debemos de tener en cuenta para resolver el recurso de apelación interpuesto de la singular autoridad y posición de que gozó la Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso y en el que adquieren plena efectividad todos los principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por la Juez ' a quo', de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En el presente caso la sentencia recurrida no consideró probados los hechos imputados por Vanesa a Roman presuntamente constitutivos de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones de los artículos 227.1 y 3 del Código penal .

La Juez de lo Penal valoró la prueba practicada y fundó su absolución en ausencia del elemento subjetivo del injusto, es decir de dolo en la actuación del acusado, pese a declarar probado que no había atendido puntualmente al pago de la pensión de alimentos a que venía obligado en virtud de sentencia judicial a favor de su hija menor por importe de 400 euros mensuales desde el mes de febrero de 2.012, si bien por considerar que no podía hacer frente a la misma por carencia de recursos económicos, explicitando en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia apelada, párrafos tercero y cuarto, desgranando la prueba practicada, los elementos por los que considera que no existió actuación dolosa por parte del acusado, con base en la documental obrante en autos y en la aportada antes del inicio del juicio oral, coincidiendo el inicio del incumplimiento de la prestación alimenticia, con aquella en la que cursó baja en el régimen de autónomos, febrero de 2.012, informe de vida laboral del mismo ( folios 116,117 y 243 de la causa), documental bancaria aportada, así como lo declarado por el acusado en el plenario, de la que se desprende que ha abonado lo que ha podido y que paga a su hija mensualmente clases particulares por importe de 90 €, añadiendo esta Sala que cuando al mismo le fue reconocida la renta básica de inserción, con fecha de inicio de cobro 10 de enero de 2.016,( folio 201 de la causa), ingresó mensualmente para abono de la prestación de alimentos una cantidad de 150 euros, excepción hecha de los meses de enero y febrero de 2.016 en los que ingresó la cantidad de 100 euros, además de sufragar directamente mediante pago a su hija menor, de la cantidad mensual de 90 euros para el pago de las actividad extraescolar que realiza, y sin que por la demás, la denunciante en su declaración haya afirmado que le consta que o conoce que el acusado tuviese capacidad económica para afrontar la totalidad de lo debido, manifestando que desconocía su estado económico.

Concluye la jueza quoque, 'nos encontraríamos ante un incumplimiento que pone de manifiesto la voluntad inequívoca el acusado de contribuir al sostenimiento de su hija menor, aun cuando sea en cantidades mínimas, quedando el incumplimiento parcial voluntario fuera del ámbito del derecho penal en virtud del principio de intervención mínima, ya que no hay que olvidar que el derecho penal es la última ratio a la que hay que acudir cuando otros elementos del estado de derecho resultan insuficientes para proteger determinados bienes jurídicos, todo ello sin perjuicio del derecho de Vanesa de reclamar las cantidades pendientes en la correspondiente vía civil'.

TERCERO.La recurrente pretende que se valore de distinta manera a como lo hizo la Juez de lo Penal al efecto de declarar probados los hechos impuestos por ella como acusación, pero debemos dejar sentando el inconveniente que para ese nuevo juicio valorativo supone la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en cuanto a la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria.

El Juzgador de alzada, cuando se haya dictado una previa sentencia absolutoria, y la misma se haya fundado en la credibilidad de las manifestaciones personales vertidas en el juicio oral, debe atender a la doctrina constitucional expuesta en la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , y sentencias posteriores (entre otras, Sentencia de la Sección Segunda del Tribunal Constitucional 103/2009, de 28 de abril ; Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 120/2009, de 18 de mayo ; Sentencia de la Sección Cuarta del Tribunal Constitucional 132/2009, de 1 de junio ), en el sentido que no cabe acordar una condena fundada en una nueva valoración de los testimonios prestados en el juicio oral celebrado en primera instancia, desatendiendo el obligado respeto a las garantías de inmediación y contradicción. En definitiva, no es admisible la revisión de la valoración de la prueba personal efectuada por el órganoa quo, analizando la credibilidad de las manifestaciones efectuadas en el juicio oral, y/o la veracidad de los testimonios vertidos, atendiendo exclusivamente a lo que consta en las actuaciones y en el acta del juicio oral (incluso aunque ésta atienda a una grabación audio-visual: SsTC 120/2009 de 18 de mayo , 2/2010 de 11 de enero y 30/2010 de 17 de mayo ).

En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 127/2010, de 2 de diciembre (Pte. Gay Montalvo), sintetiza en su Fundamento Jurídico 2: En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2 ; 30/2010 de 17 de mayo , FJ 2), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una Sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha declarado que, cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15 ; 113/2005, de 9 de mayo, FFJJ 3, 4 y 5; 119/2005, de 9 de mayo, FJ 3 ; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 3 ; 43/2007, de 26 de febrero, FJ 5 ; 196/2007, de 11 de septiembre, FJ 2 ; y 36/2008, de 25 de febrero , FJ 5). Pero también hemos reiterado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 217/2006, de 3 de julio , FJ 1; 36/2008, de 25 de febrero , FJ 5; 49/2009, de 23 de febrero , FJ 2; y 144/2009, de 15 de junio , FJ 2).

Ese mismo Tribunal Constitucional ha reiterado el canon de control de constitucionalidad sobre sentencias penales absolutorias, así la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 94/2010, de 15 de noviembre (Pte. Conde Martín de Hijas), que en su Fundamento Jurídico 3 señala:Como se recuerda en la STC 145/2009, de 15 de junio , recapitulando precedente doctrina constitucional, la víctima de un delito no tiene derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona, sino que es meramente titular del ius ut procedatur, es decir, del derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación específica del derecho de jurisdicción y que no se agota en un mero impulso del proceso o una mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso. Por ende la función de este Tribunal en el cauce constitucional de amparo se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las leyes en vigor reconocen.

En este sentido hemos precisado que, si la queja del recurrente en amparo que ha intervenido como titular del ius ut procedatur en un proceso penal en el que ha recaído un pronunciamiento absolutorio se fundamenta en la vulneración de derechos procesales garantizados en el art. 24 CE , es procedente, en caso del otorgamiento del amparo, declarar la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas y retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno anterior a aquél en que se produjo la lesión estimada, pues la imposibilidad de que este Tribunal declare la nulidad de las Sentencias penales absolutorias no ha de entenderse referido a las resoluciones absolutorias dictadas en el seno de un proceso penal sustanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, ya que toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso respetando en él las garantías que le son consustanciales.

En aplicación de la doctrina reseñada este Tribunal ha estimado posible la anulación de Sentencias absolutorias y la retroacción de actuaciones por haberse sustanciado el recurso de apelación sin unir el escrito de impugnación de la acusación particular y, por tanto, sin que el órgano judicial lo tomara en consideración ( STC 138/1999, de 22 de julio ); por haberse producido una incongruencia extra petitum, al introducirse en la Sentencia de apelación un elemento que no había sido objeto de debate contradictorio ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ); por haberse dictado Sentencia absolutoria en apelación sin haber tenido lugar el juicio oral en el que las partes hubieran podido ejercer su derecho de defensa ( STC 168/2001, de 16 de julio ); o, en fin, por poder incurrir la Sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005, de 28 de febrero , FJ 3) [FJ 4 y doctrina constitucional allí citada].

Doctrina constitucional sobre la cuestión de valoración de las previas sentencias absolutorias en la instancia reiterada y reforzada en las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 126/2012, de 18 de junio (Pte. Gay Montalvo), y de esa misma Sala y Ponente 144/2012, de 2 de julio.

También la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha analizado la cuestión, así la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015 (Pte. Marchena Gónez):(...)jurisprudencia que previene y define los límites de la revocación de una sentencia absolutoria. (...), el examen de toda impugnación (...) que, (...), tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio.

Bien es cierto que esa misma jurisprudencia -decíamos en nuestras SSTS 976/2013, 30 de diciembre y 91/2013, 1 de febrero - no ha contado con la uniformidad que habría sido deseable, sobre todo, en una materia de tanta repercusión e importancia en el desenlace de cualquier proceso penal. Inicialmente fueron las exigencias derivadas del principio de inmediación las que llevaron a rechazar la posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el que no se habían desarrollado las pruebas personales pudiera valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena ( STC 142/2011, de 26 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 213/2007, de 8 de octubre ; 64/2008, de 26 de mayo ; 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre ). Otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE ), que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo , FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo , FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril - que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31), entre otras).

Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

La jurisprudencia citada ha sido recogida por el legislador, de forma que la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales adiciona un párrafo, el tercero, al artículo 790.2 de la LECrim que establece que:' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada', y un número 2 al artículo 792 del siguiente tenor: ' La sentencia de apelación no podrá condenar al acusado que resultó absuelto en la instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiese sido impuesta por error en la valoración de la prueba en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia absolutoria o condenatoria podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

CUARTO.En el presente caso, la Juzgadora de la instancia de una forma razonada (expuesta en la sentencia) y razonable (atendiendo a máximas de experiencia y de análisis racional), pondera la consistencia, credibilidad, fiabilidad y verosimilitud de la prueba practicada, además de su grado de suficiencia en los términos referidos anteriormente, llegando a la conclusión expuesta en la resolución dictada. Y lo hace atendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión.

Por lo anterior, al estar la sentencia recurrida suficientemente motivada, explicando la Juzgadora las razones de sus dudas y por ende de su valoración probatoria, no podemos hacer un juicio de valoración distinto a los efectos de modificar el relato de hechos probados, de tal modo que permitiera una calificación que acarreara una sentencia condenatoria para el acusado, posibilidad vedada además por la actual regulación.

QUINTO.Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vanesa , con la confirmación de la sentencia apelada y declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vanesa contra la sentencia dictada el día 22 de noviembre de 2.016 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia en el Procedimiento Abreviado nº 66/16, Rollo nº 24/17 y,CONFIRMARdicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.