Sentencia Penal Nº 103/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 25/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00103/2017
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Teléfono: 968.32.62.92.
Equipo/usuario: RAC
Modelo: 213050
N.I.G.: 30016 43 2 2014 0010279
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000025 /2017
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Recurrente: Flor
Procurador/a: D/Dª PAULA BERNABE NIETO
Abogado/a: D/Dª ALVARO RODA ALCANTUD
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ROLLO Nº 25/2017 (PENAL)
D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente
D. JACINTO ARESTÉ SANCHO
D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE
Magistrados
En Cartagena a 16 de mayo de 2017.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 103
Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede
en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº

1 de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral núm. 158/2015 , antes procedimiento abreviado nº
130/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena (Rollo nº 25/17), por un delito contra la
salud pública, contra D. Serafin , D. Jose Carlos y Dña. Flor , representados por la Procuradora Sra.
Bernabé Nieto y defendidos por el Letrado Sr. Roda Alcantud, siendo partes en esta alzada, como apelantes,
dichos acusados y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ
FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena, con fecha 16 de febrero de 2016, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: ' Serafin , Jose Carlos Y Flor , mayores de edad, sin antecedentes penales Jose Carlos , con antecedentes no computables por tráfico de drogas Flor , y con antecedentes computables Serafin , condenado por tráfico de drogas el 2.10.12 por la Audiencia de Pamplona, secc 3, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, suspendida por 3 años el 25.2.13, en los días previos al 23-05-14 , en su domicilio, sito en la CALLE000 NUM000 , Los Dolores, Cartagena, los tres de común acuerdo, se han dedicado a cultivar con el fin de facilitar el consumo de terceros, marihuana, sustancia psicotrópica que no causa grave daño a la salud, con total menosprecio a la salud pública.

El mencionado día 23 de mayo de 2014, sobre las 8:03 horas, en su domicilio, con la correspondiente autorización judicial, se intervinieron 121 plantas en proceso de cultivo, no aptas para ser destinadas al consumo, que tenían en el sótano, con toda una infraestructura de efecto invernadero para el adecuado cultivo: ventiladores, termómetros, lámparas, temporizadores, fertilizantes. Se intervinieron igualmente balanzas de precisión, tres cajas con plantas secas con un peso de 2.140 gramos, con un valor en el mercado ilícito de 12.381 euros, 21 bolsas con producto preparado destinado a la venta con un peso de 6.630 gramos, con un valor de venta ilícita de 30.630 euros y 370 euros en 11 billetes de 20 euros y tres de 50 euros.

Serafin ha cumplido prisión provisional por esta causa desde el 24 de mayo de 2014 hasta el 2 de julio de ese año.' Segundo: En el fallo de dicha resolución se condenaba a todos los acusados como autores de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del CP en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo únicamente en D. Serafin la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de dos años y seis meses de prisión con accesorias legales y multa, para éste último, y a las de un año y seis meses de prisión, con accesorias legales y multa para cada uno de los otros dos acusados, D.

Jose Carlos y Dña. Flor , siendo común a todos ellos la obligación de pago de las costas procesales.

Tercero: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora Sra. Bernabé Nieto, en nombre y representación de los condenados, que fue admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 25/17, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo en el día 9 de mayo de 2017.

Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único: No se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, que quedan como sigue: ' Jose Carlos , mayor de edad, sin antecedentes penales, en los días previos al 23-05-14, en su domicilio, sito en la CALLE000 NUM000 , Los Dolores, Cartagena, se ha venido dedicando a cultivar con el fin de facilitar el consumo de terceros, marihuana, sustancia psicotrópica que no causa grave daño a la salud, con total menosprecio a la salud pública.

El mencionado día 23 de mayo de 2014, sobre las 8:03 horas, en su domicilio, con la correspondiente autorización judicial, se intervinieron 121 plantas en proceso de cultivo, no aptas para ser destinadas al consumo, que tenían en el sótano, con toda una infraestructura de efecto invernadero para el adecuado cultivo: ventiladores, termómetros, lámparas, temporizadores, fertilizantes. Se intervinieron igualmente balanzas de precisión, tres cajas con plantas secas con un peso de 2.140 gramos, con un valor en el mercado ilícito de 12.381 euros, 21 bolsas con producto preparado destinado a la venta con un peso de 6.630 gramos, con un valor de venta ilícita de 30.630 euros y 370 euros en 11 billetes de 20 euros y tres de 50 euros.

No ha quedado acreditado que los padres de Rubén, Serafin y Flor participaran de cualquier modo en la citada actividad.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por los tres condenados como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, separándose en dicho recurso la argumentación, primero respecto de D. Serafin y Dña. Flor , y luego, sobre D. Jose Carlos .

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

Segundo: En cuanto a los argumentos que se emplean con relación a D. Serafin y Flor (padres del otro acusado), se alega que los seguimientos realizados por los agentes de policía únicamente detectan la entrada y salida de los citados y de Jose Carlos , pero no de terceras personas; que todas las plantas y material intervenido se encontraban en el sótano y en la segunda planta de la vivienda (salvo dos bolsitas con marihuana encontradas en la planta primera); y de forma más extensa, que una cosa es que los padres pudieran conocer la actividad que realizaba el hijo, y otra bien distinta es que exista prueba alguna sobre la participación de aquéllos en dicha actividad, resultando que la sentencia viene a dar por hecho que al conocerla, también participaban, en este sentido, al existir entre los acusados una relación de parentesco tan próxima, D. Serafin y Dña. Flor no estaban obligados a denunciar a su hijo, como tampoco lo estarían encubriendo.

En efecto, ni el mero hecho de la convivencia bajo un mismo techo, y ni tan siquiera aún presumiendo el conocimiento de la actividad ilícita desarrollada por otro de los moradores, puede ser suficiente para fundar la condena, es necesario que haya quedado acreditada también la participación, de modo que existan datos, indicios, pruebas de las que entender acreditado que hubo una cierta colaboración en la actividad de cultivo, producción o venta de marihuana que se llevara a cabo en la vivienda. A esto dedica la sentencia apelada su fundamento de derecho segundo, en particular, sus párrafos cuarto, cuando afirma que existen numerosos datos en la causa que apuntan a que los tres acusados eran conocedores y partícipes de la actividad de plantación que se desarrollaba en la vivienda, y muy especialmente, en su párrafo quinto (a partir de 'Por un lado llama la atención ...'), sin embargo, de lo que la sentencia apelada se ocupa aquí es de dejar claro que todos los acusados conocían la actividad de cultivo de marihuana que se desarrollaba en la vivienda, primero, porque el padre se encontraba en la vivienda en el momento en que se produce la entrada y registro (a las 8:03 de la mañana) cuando había afirmado que no residía en la misma, luego, porque los seguimientos policiales vieron a los tres acusados entrar y salir juntos de la vivienda, que por el olor que desprendía la plantación, el ruido, las bolsitas y útiles encontrados, era imposible que la plantación pasara desapercibida para los demás ocupantes de la vivienda (máxime al tener antecedentes penales, cancelables respecto de Flor ). Sin embargo, todo ello no hace sino confirmar que debían tener conocimiento de la actividad, no que participaran en ella, hasta aquí es perfectamente posible que aún con ese conocimiento fuera el hijo ( Jose Carlos ) el único partícipe; únicamente se hace referencia a un dato del que sí que podría resultar dicha participación (al que, por cierto, ninguna referencia hace el recurso de apelación), se trata del pago de las elevadas facturas de suministro eléctrico que abonaba Flor , no pudiendo haber abonado la última (por importe de 300 euros).

Pero sobre esto último, son varias las razones por las que tampoco puede entenderse que acredite la participación. Primero, porque tales facturas no obran en autos, desconociéndose si eran elevadas o no; segundo, porque la sentencia circunscribe los hechos en los que habrían participado los tres acusados a 'los días previos al 23-05-14 ' (párrafo primero de los hechos probados), por lo que si Flor no pagó la última factura y en el atestado inicial consta que fue la de marzo de 2014 (lo que provocó el corte del suministro por parte de la compañía), parece claro que no es posible entender que estos dos acusados participaron abonando las -elevadas- facturas de electricidad que generaba la plantación de marihuana; por último, si el suministro es el mismo para toda la vivienda resulta, cuanto menos difícil, entender que el pago es siempre un acto de colaboración.

Se hace también alguna referencia en la sentencia a las falsedades y contradicciones en que habrían incurrido D. Serafin y Dña. Flor , el primero al manifestar que no residía en la vivienda, y la segunda, al declarar que desconocía la actividad que realizaba su hijo en la misma, pero las mismas podrían explicarse por el afán de mantenerse al margen de dicha actividad propio de quien sabe que tiene antecedentes penales.

De todo lo anterior, resulta la estimación -parcial- del recurso respecto de los citados Serafin y Flor , y la consiguiente absolución de los mismos.

Tercero: En cuanto a la argumentación que el recurso dedica a Jose Carlos , se alega que estaríamos ante un supuesto de cultivo para autoconsumo, en el que varias personas colaboraban para cultivar y posteriormente consumir la sustancia, si bien, no se llegaron a iniciar los trámites para constituir una asociación en forma; también se alude a que un hermano de Jose Carlos regentó una tienda 'Grow Shop', así como que las bolsitas encontradas eran de diversos pesos y que el dinero intervenido no era lo suficientemente cuantioso como para entender que procedía del tráfico de la sustancia cultivada.

Sin embargo, como afirma la sentencia apelada, la importancia de la plantación encontrada en la vivienda (121 plantas) y, por tanto, la cantidad de sustancia que se obtendría una vez fuera posible la recolección, impide considerar que estemos ante un supuesto de autoconsumo, por muy compartido que fuera, ya que la jurisprudencia exige que tal cantidad sea la necesaria para su consumo en una sola sesión o encuentro, sin que tampoco existiera un lugar habilitado expresamente para llevar a cabo el mismo.

Razonamientos todos estos que el recurso no trata -siquiera- de desvirtuar.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso respecto de Jose Carlos .

Cuarto: Procede, por todo lo expuesto, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Bernabé Nieto, en nombre y representación de D. Jose Carlos , D. Serafin y Dña. Flor , contra la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena en el procedimiento de Juicio Oral nº 158/2015 , debemos revocar la misma, dejando sin efecto los pronunciamientos de condena contenidos en la misma respecto de los citados Serafin y Flor , absolviendo a los mismos del delito contra la salud pública del que eran acusados, confirmando dicha resolución en cuanto a la condena del otro acusado, Jose Carlos , todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , informando de que contra la misma no cabe recurso, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, dictada en el Rollo de Apelación Penal núm. 25/2017, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.