Sentencia Penal Nº 103/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 23/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
NIG: 1102043P20140021725
Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 23/2017
Asunto: 346/2017
Proc. Origen: Diligencias Previas 2342/2014
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO
Nº1)
Negociado: AA
Contra: Victorino
Procurador: MARIA DOLORES FLORES GAVALA
Abogado:. MARIA SACRAMENTOS ARIAS BLASCO
SENTENCIA Nº 103/2018
Ilmos señores
Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Doña ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ
En Jerez de la Frontera a quince de marzo de dos mil dieciocho.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el
procedimiento abreviado 23/2017 seguido contra don Victorino con D.N.I. NUM000 , nacido en Jerez de
la Frontera el NUM001 de 1957, hijo de Juan Pablo y Salvadora , con domicilio en Jerez de la Frontera.
El acusado ha sido representado por la procuradora señora Flores Gavala y ha sido asistido por la letrada
doña María Sacramento Arias Blasco.
Intervino el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Fiscal doña Margarita Lombera Casas
Ha sido ponente el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron por querella presentada el 3 de septiembre de 2014. Tras la correspondiente tramitación, se dictó auto el 16 de abril de 2015 ordenando continuar las actuaciones como procedimiento abreviado y figurando como imputado don Victorino .



SEGUNDO.- En su escrito de acusación el Ministerio Fiscal había solicitado que don Victorino fuese condenado como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250.1.6º del código penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por ello solicitó el Ministerio Fiscal que al acusado se le impusiera una pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, además de la imposición de las costas. El Ministerio Fiscal también había pedido en su escrito de acusación que el acusado fuese condenado a abonar a la perjudicada la cantidad de 11.500 euros más lo que se determine en ejecución de sentencia como importe de los gastos y sanciones que se le impusieron, con intereses.

La defensa había presentado en su momento un escrito en el que había pedido la libre absolución del acusado.



TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta sección de la Audiencia Provincial el 31 de marzo de 2017, por auto de esa misma fecha se resolvió sobre la prueba propuesta y seguidamente se señaló para juicio el 8 de marzo de 2018, fecha en que se ha celebrado, tal y como consta en la grabación realizada. Al comienzo del juicio la defensa propuso prueba documental consistente en una escritura de 4 de julio de 2013, (número de protocolo 752 de dicho año, del Notario de Jerez señor García- Manrique y García Da Silva), factura de la notaría correspondiente a ese número de protocolo y escrito dirigido a la Delegación Tributaria de Jerez de la Frontera de la Consejería de Hacienda de la Junta de Andalucía, con sello de 27 de septiembre de 2013. Esa prueba documental fue admitida y unida a las actuaciones. Seguidamente se practicó la prueba consistente en la declaración del acusado, declaración de los testigos y documental, con el resultado que figura en la grabación. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, si bien solicitó subsidiariamente que se condene al acusado como autor de un delito de deslealtad profesional del artículo 467 del código penal y se le imponga una multa de 18 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, además de inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante 2 años. La defensa elevó a definitivas sus conclusiones. Ambas partes informaron para exponer los argumentos que consideraron que sustentaban sus pretensiones. Tras ello se dio al acusado la oportunidad de alegar en último lugar y las actuaciones quedaron pendientes de deliberación, votación y dictado de la sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Doña Angustia , sabiendo que don Victorino era abogado, le encargó que realizase los trámites relativos a la herencia y testamentaría de su hermana doña Camino , que había fallecido el 24 de mayo de 2013. A petición del señor Victorino , doña Angustia entregó a dicho señor la cantidad de 11.500 euros y el señor Victorino firmó el 4 de julio de 2013 un documento en el que indicó que esa cantidad la había recibido 'en concepto de Provisión de Fondos para el pago de Gastos e Impuestos correspondientes al legado de una vivienda sita en Chipiona...', siendo la dirección de la vivienda la CALLE000 , NUM002 - NUM003 . El mismo 4 de julio de 2013 el señor Victorino acompañó a doña Angustia a una Notaría en Jerez de la Frontera donde la señora Angustia aceptó en escritura pública el derecho de sustitución fideicomisaria de residuo sobre la vivienda antes indicada. Doña Angustia abonó los 357'58 euros correspondientes a la minuta por esa escritura. El 23 de septiembre de 2013 se presentó a la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía un escrito, firmado por doña Angustia , con la solicitud de que 'se proceda a liquidar el impuesto de sucesiones por adquisición mortis causa' respecto a la adquisición de la referida vivienda.



SEGUNDO.- El 5 de noviembre de 2013 don Victorino sufrió un infarto agudo de miocardio que provocó su ingreso en el Hospital del SAS en Jerez hasta el 11 de noviembre de 2013. El 10 de enero de 2014 doña Angustia formuló una queja al Colegio de Abogados de Jerez en la que indicó que no podía contactar con el abogado señor Victorino después de haberle entregado a dicho señor 11.500 euros y los documentos relativos a la herencia de su hermana. El Colegio de Abogados de Jerez tramitó unas 'diligencias de información previa' por esos hechos y el 7 de marzo de 2014 el señor Victorino envió un correo electrónico al ponente de ese expediente en el que indicó que se comprometía a abonar los impuestos, gastos y posibles recargos en relación a la queja de doña Angustia . Entre el NUM001 de junio y el 1 de Julio de 2014 don Victorino volvió a estar ingresado en el Hospital del SAS en Jerez de la Frontera por su enfermedad cardíaca. Esas dolencias dieron lugar a que la Mutualidad de la Abogacía le reconociese al acusado una prestación de incapacidad permanente con efectos desde el 1 de junio de 2014.

El 25 de junio de 2014 doña Angustia realizó dos pagos a la Consejería de Hacienda de la Junta de Andalucía relativos al impuesto de sucesiones del que la referida señora era sujeto pasivo en relación a la adquisición de la vivienda antes indicada: -Uno de los pagos fue de 2.446'76 euros, figurando como causante doña Camino y como fecha del devengo el 24 de mayo de 2013. De esa cantidad ingresada, 88'44 euros correspondían a 'recargo'.

-Otro pago fue de 12.679'32 euros, figurando como causante don Adolfo y como fecha de devengo el 24 de mayo de 2013. De esa cantidad ingresada, 458'29 euros correspondían a 'recargo'.

En una fecha indeterminada, posterior al 25 de junio de 2014 y anterior al 17 de noviembre de 2014, doña Angustia le dijo al acusado que ella no tenía ya interés en que él siguiese con la gestión que le había encomendado y le pidió que le devolviese los 11.500 euros. Pero el acusado señor Victorino no le devolvió a la señora Angustia ninguna cantidad sino que retuvo en su poder los 11.500 euros, que destinó a lo que tuvo por conveniente, y le dijo a doña Angustia que tenían que hacer cuentas para determinar lo que ella le debía a él. El 3 de septiembre de 2014 la señora Angustia denunció en los juzgados que el 4 de julio de 2013 le había entregado a don Victorino la cantidad de 11.500 euros como provisión de fondos para gastos e impuestos del legado de vivienda que le había dejado su hermana, sin que dicho señor hubiese realizado ningún trámite ni hubiese pagado nada en relación con la herencia, habiendo tenido ella que pagar todos los gastos. El señor Victorino tuvo conocimiento de esa denuncia, como muy tarde, el 17 de noviembre de 2014, fecha en la que compareció en el juzgado de instrucción para pedir el cambio de la fecha de su declaración como imputado.

Finalmente el señor Victorino declaró sobre esos hechos en el juzgado de instrucción el 30 de marzo de 2015, previamente, en fecha indeterminada comprendida entre el 17 de noviembre de 2014 y el 30 de marzo de 2015, don Victorino había entregado a doña Angustia cinco pares de pendientes y dos sortijas con un precio total de venta al público de 15.085 euros. Doña Angustia , que había sido empleada de la joyería de la familia del señor Victorino , intervino personalmente en la selección de dichos artículos que le fueron entregados por el señor Victorino . Y el señor Victorino hizo la entrega para compensar a doña Angustia por el perjuicio causado al no haber realizado las gestiones encomendadas y no haberle devuelto los 11.500 euros.



TERCERO.- Don Victorino no ha estado privado de libertad por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO .- Motivación fáctica.- El acusado ha admitido haber recibido 11.500 euros de la denunciante y al folio 4 de las actuaciones consta el recibo que firmó el 4 de julio de 2013, en el que indicó que esa cantidad correspondía a 'provisión de fondos para el pago de gastos e impuestos' por el legado de una concreta vivienda en Chipiona. El acusado también admitió que no ha devuelto los 11.500 euros. Al comienzo del juicio el acusado aportó una serie de documentos con los que trató de probar que él habría realizado gestiones para que ese mismo día 4 de julio de 2013 se otorgase una escritura pública relacionada con la gestión encomendada, así como que él habría pagado la minuta correspondiente a esa escritura. Pero el hecho de que el acusado tuviera en su poder esos documentos y los haya aportado al comienzo del juicio no consideramos que sea acreditativo de que él gestionase el otorgamiento de la escritura ni la pagase. Sí está probado que el acusado acompañó a la denunciante a la notaría para el otorgamiento de la escritura, porque lo admitió la denunciante, pero no está probado que el acusado pagase la minuta pues la denunciante lo negó y la factura aportada está a nombre de la denunciante. El acusado dijo que él había solicitado el aplazamiento del pago del impuesto de sucesiones, pero el documento que aportó a comienzo del juicio, con sello de presentación el 13 de septiembre de 2013, está firmado por la denunciante y se limitaba a solicitar que la Delegación Tributaria de Jerez realizase la liquidación del impuesto de sucesiones respecto al acto recogido en la escritura pública a la que nos venimos refiriendo.

Los períodos en que el acusado estuvo ingresado por su enfermedad están acreditados documentalmente, al igual que las denuncias y quejas de la señora Angustia y los datos que figuran en el expediente remitido por el Colegio de Abogados de Jerez respecto a la actuación realizada a raíz de su queja. También se obtuvo de la unidad tributaria de Jerez de la Consejería de Hacienda de la Junta de Andalucía copia del expediente obrante en dicho organismo en relación a la tributación de la aceptación del derecho de sustitución fideicomisaria de residuo de la finca ya referida. En esa documentación aparecen dos ingresos diferentes, uno por 2.446'76 euros y otro por 12.679'32 euros, realizados por la denunciante, que aparece como sujeto pasivo en ambos, si bien en el expediente correspondiente a los 2.446'76 euros la causante es doña Camino y en el expediente que corresponde a los 12.679'32 euros aparece como causante don Adolfo , figurando en ambos expediente como fecha del devengo la de 24 de mayo de 2013, que es la fecha de fallecimiento de doña Camino . En las liquidaciones correspondientes a esa cifra consta que el recargo abonado en el primer expediente es de 88'44 euros mientras que en el segundo es de 458'29 euros. El acusado admitió en juicio que la denunciante, después de haber pagado el impuesto de sucesiones con recargo, le dijo que no tenía interés en seguir con la gestión que le había encomendado y para la que le había entregado 11.500 euros. También dijo en juicio el acusado que él le contestó a doña Angustia que entonces tenían que hacer cuentas y ver cuánto le debía ella a él, a lo que la señora le había contestado que ella no le debía nada porque él no había hecho nada, por lo que el acusado no le devolvió ninguna cantidad. El acusado admitió igualmente en juicio que él no ha comunicado a la señora los honorarios que considera que le adeuda, alegando como motivo para ello que la señora le dijo que no piensa pagárselos. Además el acusado explicó en juicio que él había entregado a la denunciante una serie de joyas con un precio de venta al público de 15.085 euros y que lo hizo para compensar la no devolución de los 11.500 euros y los perjuicios causados. La denunciante admitió haber recibido esas joyas, que aparecen en una fotocopia, folio 89 de las actuaciones, así como en un listado incorporado al folio 88 en el que se indica el precio de las mismas, pero la denunciante discrepó de la versión del acusado y mantuvo que esas joyas las recibió en garantía de que el acusado iba a devolverle los 11.500 euros más los gastos ocasionado. No obstante, consideramos probado por la declaración de la propia denunciante, del acusado y de la esposa del acusado que la denunciante intervino personalmente en la selección de las joyas que iba a llevarse. Nos parece que ese dato es importante ya que la denunciante también admitió que ella había trabajado durante varios años en la joyería de la familia del acusado, por lo que tenía cierto conocimiento sobre ese tipo de bienes. La denunciante no era por tanto una persona absolutamente lega en la materia y el interés que puso en seleccionar las joyas que iba a llevarse, así como el precio de venta que tenían esas joyas, 15.085 euros, que era superior a la cantidad que el acusado se había quedado, 11.500 euros, nos lleva a la convicción de que la entrega de las joyas se hizo con la intención de que compensase el dinero entregado y también todoslos perjuicios causados como consecuencia de que el dinero no se destinase a la finalidad pactada. Y ello aunque ahora la denunciante se plantee la posibilidad de obtener el dinero en lugar de esas joyas y por ello diga que las mismas sólo las habría recibido en garantía, de lo que no hay ninguna prueba.

En cuanto al valor de las joyas, consideramos que hay que estar al precio que tenían indicado para su venta al público, dada la falta de aportación de ninguna otra valoración que permita sostener otra conclusión.



SEGUNDO.- El posible delito de apropiación indebida.- Los hechos relativos a los 11.500 euros ocurrieron entre el 4 de julio de 2013 y el 30 de marzo de 2015.

El Ministerio Fiscal sostiene que el acusado habría cometido un delito de apropiación indebida del artículo 252 del código penal que, en la redacción vigente hasta el 1 de julio de 2015, castigaba 'los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.' El primer elemento a considerar es el concepto en que recibió el acusado los 11.500 euros. El recibo firmado por el acusado indica expresamente que esa suma la recibió 'en concepto de Provisión de Fondos para el pago de Gastos e Impuestos...'. En Sentencia dictada el 23 de diciembre de 2008, (ROJ: STS 7527/2008), la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo explicó que lo que un abogado recibe de su cliente en concepto de honorarios es precio o merced por el servicio prestado o que se ha de prestar, por lo que la entrega del dinero supone su transmisión, de forma que si el servicio profesional convenido no se presta o se hace incorrectamente podrá existir un incumplimiento contractual sobrevenido. Pero añade el Tribunal Supremo que ello no excluye otras posibilidades porque la entrega del dinero al Letrado puede hacerse al amparo de otros títulos, como '...el del mandato, para la realización de gestiones que exijan desembolsos y gastos varios, para cuya cobertura se hace entrega dineraria. Entrega que no es para su adquisición dominical por el receptor sino para su posesión con disponibilidad autorizada para un concreto fin al que necesariamente ha de destinar el dinero. En esos casos la desviación del fin que justifica su posesión, representa una apropiación indebida por parte del receptor que, abusando de su tenencia lo hace suyo sin aplicarlo al destino pactado'. El Tribunal Supremo analiza en esa Sentencia a la que nos estamos refiriendo el artículo 44 del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 21 de junio, y el Código Deontológico aprobado por Pleno de 27 de noviembre de 2002, artículos 15 y 17, resaltando que de este último resulta la provisión de fondos 'como un derecho del abogado a recibir la entrega de cantidades en concepto de fondos a cuenta de los gastos suplidos, o de sus honorarios, tanto con carácter previo como durante la tramitación del asunto' . Y concluye la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2008, (ROJ: STS 7527/2008 ), que 'Por lo tanto la provisión de fondos hecha anticipadamente no supone, contra lo alegado por el recurrente, un pago de honorarios, en cuanto que, incluye un depósito para posibilitar los gastos suplidos con su entrega, y como tal representa una provisión para ser usada sólo en aquellos gastos, no para ser apropiada en beneficio del receptor'. Ese razonamiento del Tribunal Supremo es aplicable al caso que nos ocupa pues no se ha probado en modo alguno que el acusado señor Victorino recibiese los 11.500 euros, ni siquiera en parte, como anticipo para el pago de honorarios, pues el texto del recibo que redactó y firmó el acusado es claro cuando indica que los 11.500 euros los recibe 'en concepto de Provisión de Fondos para el pago de Gastos e Impuestos...'.

Una segunda cuestión a considerar es si el acusado se apropió de los 11.500 euros. Es indudable que los recibió y también ha admitido el acusado que no los ha devuelto, aunque hemos declarado probado que en fecha indeterminada, anterior al 30 de marzo de 2015, el acusado entregó unas joyas a la denunciante como compensación por los 11.500 euros y los gastos producidos. La Sala de lo Penal en Sentencia de 7 de julio de 2016 , (EDJ 2016/104652), explicó que 'el momento consumativo del delito de apropiación indebida se produce cuando el sujeto activo incumple de forma definitiva la obligación a que se comprometió al tiempo de la recepción, o su devolución, teniendo en cuenta que no se castiga el mero retraso en la devolución sino la realización de un acto que suponga una apropiación...' Y se añade en la misma Sentencia del Tribunal Supremo: 'En los supuestos de entrega de dinero con la finalidad de aplicarlo a pagos concreto y específicos por parte del mandatario también hemos señalado que el momento consumativo tiene lugar cuando se alcanza el denominado 'momento sin retorno', es decir, cuando definitivamente el dinero ha sido distraído incumpliéndose por el mandatario la finalidad para la que fue entregado'. En el caso del acusado, señor Victorino , ese momento sin retorno se produjo sin ninguna duda cuando en fecha indeterminada, posterior al 25 de junio de 2014 y anterior a la fecha en que tuvo conocimiento de la denuncia penal presentada contra él, mantuvo una conversación con doña Angustia en la que esa señora le dijo que ella no tenía ya interés en que él siguiese con la gestión que le había encomendado. A partir de ese momento, a pesar de tener constancia de que doña Angustia quería que en lo sucesivo él no realizase la gestión solicitada y le devolviese el dinero entregado para ello, y a pesar de conocer el acusado que doña Angustia había tenido que pagar el impuesto de sucesiones más un recargo porque él había incumplido su compromiso, el acusado mantuvo su decisión de no devolver a la denunciante ninguna cantidad de los 11.500 euros. En juicio el acusado dijo que actuó de esa manera en espera de la liquidación de sus honorarios por las gestiones realizadas, pero también admitió en juicio que él no se ha molestado siquiera en cuantificar los honorarios que reclama para poder determinar en base a ello si existía alguna cantidad que tuviera que devolver a la denunciante. Sin que la entrega de unas joyas a la denunciante pueda dejar sin efecto la apropiación del dinero ya consumada, sino que, como posteriormente indicaremos, la entrega de las joyas sólo podrá ser tenida en cuenta como una circunstancia atenuante.

Finalmente, consideramos que en esa apropiación de los 11.500 euros el acusado obró dolosamente.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013 , (EDJ 2013/67883), explica que, cuando se trata de la distracción de dinero, el tipo subjetivo del delito de apropiación indebida 'no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse de la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada...mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación.' Ya hemos explicado los motivos por los que consideramos que el acusado actuó dolosamente y por tanto estamos de acuerdo con el Ministerio Fiscal en que el acusado cometió el delito de apropiación indebida del artículo 252 del código penal . Hemos declarado probado que el acusado sufrió un infarto agudo de miocardio el 5 de noviembre de 2013 y que estuvo ingresado en el Hospital hasta el 11 de noviembre de 2013. Y también hemos declarado probado que entre el 24 de junio y el 1 de Julio de 2014 don Victorino volvió a estar ingresado en el Hospital del SAS en Jerez de la Frontera por su enfermedad cardíaca. Esas dolencias dieron lugar a que la Mutualidad de la Abogacía le reconociese al acusado una prestación de incapacidad permanente con efectos desde el 1 de junio de 2014. Pero no se ha acreditado en modo alguno que la enfermedad hubiese privado al acusado de su capacidad volitiva e intelectiva, por lo que hay que concluir que el acusado no tenía alterada su capacidad para saber que la denunciante le había entregado 11.500 euros para que él los dedicase al pago de los gastos derivados de la adquisición 'mortis causa' de una vivienda por doña Angustia , sin que él hubiese realizado ningún pago ni devuelto ninguna cantidad, pese a tener conocimiento directo de que doña Angustia había retirado el encargo encomendado y le había pedido que le reintegrase el dinero, sabiendo también el acusado que dicha señora había tenido que pagar el impuesto de sucesiones con recargo como consecuencia de haberse apropiado él del dinero destinado a hacer el pago dentro de plazo. Por lo tanto, estamos de acuerdo con el Ministerio Fiscal en que el acusado cometió el delito de apropiación indebida del artículo 252 del código penal .



TERCERO.- La posible agravación del artículo 250.6 del código penal .

El Ministerio Fiscal ha solicitado que, por remisión del artículo 252 del código penal , se aplique el apartado 6º del artículo 250 que agrava la pena cuando 'se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'. De las manifestaciones en juicio, tanto del acusado como de la denunciante, parece desprenderse que entre ellos había cierta relación previa porque la denunciante había sido durante varios años empleada de la joyería de la familia del acusado. No obstante, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal no contenía ninguna mención al respecto y no creemos que pueda fundarse una posible agravación en un dato que se mencionó incidentalmente en las declaraciones de los implicados pero que no ha sido alegado siquiera como un elemento que contribuyese a la apropiación indebida. Entendemos que el Ministerio Fiscal pretende la aplicación de la agravante por la otra circunstancia que menciona el artículo 250.1.6 del código penal , el aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional, en el caso del señor Victorino la credibilidad profesional como abogado. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de septiembre de 2017, (ROJ: STS 3253/2017 ), ha explicado que 'la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito'. No tenemos la seguridad de que en el caso del acusado ocurriese así, pues la confianza quebrantada fue la propia de la relación entre abogado y cliente, pero no apreciamos datos que permitan asegurar que el acusado abusase de una especial credibilidad profesional de la que gozase porque previamente hubiese prestado servicios como abogado a la denunciante, o por alguna otra circunstancia. Por ello no vamos a apreciar la concurrencia de esa agravante.



CUARTO.- La circunstancia atenuante de reparación del daño. - El artículo 21.5 del código penal contempla como circunstancia atenuante la consistente en haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Hemos declarado probado que el acusado entregó a la denunciante joyas con un precio de venta al público de 15.085 euros y lo hizo antes de declarar como imputado en este procedimiento, el 30 de marzo de 2015. La cantidad apropiada había sido de 11.500 euros, pero el incumplimiento por el acusado de las gestiones a cuya realización se había comprometido conllevó que la denunciante tuviese que pagar 546'73 euros en concepto de recargo en el impuesto de sucesiones, aparte de la incertidumbre y molestias generadas por la necesidad de acudir a un procedimiento penal para intentar conseguir la devolución del dinero. A lo que se une que finalmente la denunciante no consiguió que se le reintegrase el dinero que entregó sino diversas joyas, lo cual supone objetivamente un menoscabo, pues las joyas no tienen la misma liquidez que el dinero y también es discutible la valoración que se realizase de las mismas. Por ello vamos a aplicar la atenuante de reparación del daño como atenuante simple, pues para poderla apreciar como muy cualificada consideramos que habría sido necesario que la reparación se hubiese producido mediante la entrega de dinero y no de las joyas que la perjudicada se vio obligada a aceptar. Sin que esa conclusión resulte afectada porque el precio de venta que tenían asignadas las joyas entregadas fuese superior al importe del dinero apropiado, pues ya hemos explicado que la apropiación del dinero provocó otros perjuicios y que la satisfacción obtenida con la entrega de las joyas no es equiparable a la que habría proporcionado la devolución del dinero. Nos parece que esa conclusión se ajusta a lo expuesto en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016, (ROJ: STS 4161/2016 ), en la que se dijo: 'Hemos sentado, así el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada . Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre , dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente'. Doctrina reiterada en la STS 117/2015 de 24 de febrero .'

QUINTO.- Penalidad.- La pena para el delito de apropiación indebida en su modalidad básica se establece por remisión al artículo 249 del código penal que, tanto en la fecha en que ocurrieron los hechos como en la actualidad, indica que se podrá imponer una pena comprendida entre los seis meses y los tres años de prisión cuando la cuantía de lo defraudado, (en la apropiación indebida la cuantía de lo apropiado), exceda de 400 euros. Para fijar la pena el artículo ordena atender al importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Hemos indicado que concurre una circunstancia atenuante simple de reparación del daño causado, conforme al artículo 21.5º del código penal . Por lo que, de acuerdo con el artículo 66.1.1ª del código penal , la concurrencia de una sola circunstancia atenuante conlleva que la pena deba imponerse en la mitad inferior, que comprende desde 6 a 21 meses de prisión. Teniendo en cuenta que el acusado entregó a la denunciante joyas que tenían un precio de venta al público superior al importe de la cantidad defraudada, así como que esa entrega la hizo antes de declarar como imputado en el procedimiento penal, vamos a imponer la pena mínima de 6meses de prisión. La pena de prisión impuesta lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, por aplicación del artículo 56 del código penal .



SEXTO.- Sobre la responsabilidad civil.- El Ministerio Fiscal ha solicitado que se condene al acusado a abonar a la perjudicada la cantidad de 11.500 euros más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos y sanciones impuestos a la perjudicada como consecuencia del incumplimiento por el acusado de los pagos que debía haber realizado. Pero hemos declarado probado que la cantidad abonada en concepto de recargo, según la documentación aportada, fue de 546'73 euros. Y también hemos declarado probado que la denunciante recibió del acusado unas joyas que tenían un precio de venta al público de 15.085 euros. La señora denunciante tiene en su poder esas joyas y hemos declarado probado que las recibió como compensación por la cantidad apropiada más los gastos y molestias causadas. Por ello vamos a declarar que el acusado con la entrega de esas joyas ha abonado ya la responsabilidad civil derivada del delito de apropiación indebida, ya que no se ha acreditado que el perjuicio causado a la denunciante superase el precio de venta al público de esos bienes.

Por ello no procede ninguna otra condena en concepto de responsabilidad civil, que ha sido cubierta con la entrega de las joyas a la perjudicada.

SÉPTIMO.- Costas.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la condena impuesta al acusado conlleva que deba ser condenado a abonar también las costas causadas en este procedimiento.

Por todo lo cual, vistos los preceptos legales citados y demás aplicables,

Fallo

Condenamos a don Victorino como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del código penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de reparación del daño, del artículo 21.5º del código penal , a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Absolvemos a don Victorino de la pretensión de condena al abono a la perjudicada de la cantidad de 11.500 euros, más otra cantidad a determinar en ejecución de sentencia, y declaramos que la responsabilidad civil derivada de la comisión de ese delito ya ha sido abonada mediante la entrega que hizo el señor Victorino a doña Angustia de los cinco pares de pendientes y dos sortijas identificadas en los folios 88 y 89 de las actuaciones y que doña Angustia tiene ya en su poder.

Condenamos a don Victorino a abonar las costas causadas en este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, conforme al artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben, en el mismo día de su fecha, doy fe.