Sentencia Penal Nº 103/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 80/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00103/2018
-
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: FNC
Modelo: 787530
N.I.G.: 30030 43 2 2011 0127277
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000080 /2017
Delito/falta: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Ilmos. Sres.:
Don Jaime Bardají García
Presidente
Don Francisco Navarro Campillo
Don Enrique Domínguez López
Magistrados
SENTENCIA Nº 103/18
En la Ciudad de Murcia, a seis de marzo de dos mil dieciocho.
Vista ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada,
seguida por unos presuntos delitos de abusos sexuales y corrupción de menores, en la que ha intervenido el
Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción penal pública, y en la que aparece acusado D. Jose Enrique ,

con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Juana
María Lozano García, y asistido por el Letrado D. José Antonio Belda Cano.
Ha sido Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Navarro Campillo, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado habiéndose señalado para el día 25-1-18 la Vista del Juicio Oral, al que han asistido todas las partes.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación definitivo, interesó la condena del acusado D. Jose Enrique , como autor de dos delitos de abusos sexuales, previstos y penados en el artículo 183.1 del Código Penal , a sendas penas de cuatro años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicarse y aproximarse a Custodia y a Natalia , a sus domicilios, y al de sus familiares directos por tiempo de cinco años y a que indemnice a cada una de ellas en la suma de 10.000 euros por daños morales, y como autor de cuatro delitos de corrupción de menores, previstos y penados en el artículo 189.4 del Código Penal , a cuatro penas de un año de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicarse y aproximarse a Angelica , Eulalio , Custodia y a Natalia , a sus domicilios, y al de sus familiares directos por tiempo de cinco años y a que indemnice a cada uno de ellos en la suma de 6.000 euros por daños morales.

Por la Defensa del acusado, se interesó la libre absolución del mismo y, subsidiariamente, la apreciación de la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas como muy cualificadas.



TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia dado el elevado número de asuntos tramitados en esta Sección.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Resulta probado y así se declara que, en fecha no determinada exactamente, pero comprendida entre los meses de septiembre a octubre del año 2011, D. Jose Enrique tras convencer a las menores Custodia y Natalia para que lo acompañaran hacia el interior del portal de un edificio sito en PASEO000 , nº NUM001 , de Murcia, tras exhibirles sus partes íntimas, procedió a hacerle tocamientos a la menor Natalia por encima de la ropa, de cintura para abajo, alcanzando a sus partes íntimas, marchándose del lugar al ser sorprendido en dicho lugar por Dª. Modesta , quien residía en dicho inmueble.

Asimismo, en fecha no determinada exactamente, pero del mismo modo comprendida entre los meses de septiembre a octubre del año 2011, cuando D. Jose Enrique se encontraba en presencia de los menores Angelica y Eulalio en una zona interior que da acceso a los inmuebles en que residían, sita en PASEO000 , nº NUM001 , de Murcia, se bajó el pantalón mostrando sus genitales.

La presente causa ha sufrido un retraso injustificado en su tramitación, al iniciarse la misma en fecha 9-11-11, y pese a que se formuló escrito de acusación en fecha 30-1-13, no se remitió a este órgano judicial para enjuiciamiento hasta el día 3-10-17, habiéndose acordado con fecha 10-11-11 una medida cautelar de prohibición a D. Jose Enrique , de acercamiento a menos de 100 metros del centro de jubilados sito en PASEO000 , nº NUM001 , de Murcia, y de obligación de comparecencia 'apud acta' los días 1 y 15 de cada mes.

Fundamentos

PRIMERO.- Conviene partir de que es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

Además, en lo relativo al valor probatorio del testimonio de la víctima, debe destacarse la Sentencia Tribunal Supremo núm. 324/2002 (Sala de lo Penal), de 25 febrero, recurso núm. 1054/2000 , que nos recuerda que '...Tanto la doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental - sentencias 201/1989 (RTC 1989201 ), 173/1990 (RTC 1990173 ), y 229/1991 ( RTC 1991229) del Tribunal Constitucional como de este órgano de casación -sentencias de 21 de enero (RJ 1988 410 ), 18 de marzo (RJ 19884042 ) y 25 de abril de 1988 (RJ 19882860), 16 (RJ 1991118) y 17 de enero (RJ 1991141), 29 de mayo (RJ 19913886) y 13 de septiembre de 1991 (RJ 19916177), 10 de febrero (RJ 19921084), 17 de marzo (RJ 19922148), 2, 10 (RJ 19922951) y 13 de abril (RJ 19923039), 13 de mayo (RJ 19924019), 5 (RJ 19924857) y 30 de junio (RJ 19925695), 8 de julio (RJ 19926554), 9 (RJ 19927098), 18 (RJ 19927181) y 29 de septiembre (RJ 19927397) y 10 de diciembre de 1992 (RJ 199210203), 1322/1993, de 26 de mayo (RJ 19934321), 847/1994, de 15 de abril (RJ 19943292), 1431/1994, de 7 de julio (RJ 19946254), 1745/1994, de 4 de octubre (RJ 19947620) y 2116/1994, de 5 de diciembre (RJ 199410066), 181/1995, de 15 de febrero (RJ 1995863), 443/1995, de 22 de marzo (RJ 19954562), 697/1995, de 23 de mayo (RJ 19953909)- han señalado que las declaraciones de la víctima del delito tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, incluso tratándose de víctimas menores - sentencias, por todas, 741/1994, de 5 de abril (RJ 19942878 ) y 27 de abril de 1994 (RJ 19943302)- siendo medios hábiles «per se» para la enervación de la presunción de inocencia - sentencias de 19 y 23 de mayo de 1991 , 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 (RJ 19924487 ) y 10 de marzo de 1993 (RJ 19932132)-. La víctima no es un testigo, pues característica de este medio de prueba es la declaración de conocimiento prestada por una persona que no es parte en el proceso y el perjudicado puede mostrarse parte en la causa como acusador particular o incluso con sólo finalidad resarcitoria como actor civil, sin embargo, su declaración se equipara al testimonio.'. En definitiva, como apunta la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1137/2004 (Sala de lo Penal), de 15 octubre, recurso de casación núm. 1783/2003 'Las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil(...).'.

El testimonio de la víctima se encuadra, pues, en la prueba testifical, y su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

En este sentido, si bien la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo como prueba de cargo suficiente para destruir o enervar la presunción de inocencia, la declaración testifical de las víctimas, a la vez que sienta el aludido principio, dicho Tribunal atempera la credibilidad de las declaraciones testificales a una serie de cautelas en orden a prevenir que tales manifestaciones se efectuasen por ánimo de venganza o resentimiento, autoexculpación de quien las efectúa, o, en definitiva, vengan presididas por otras finalidades espurias diferentes de narrar verazmente la ocurrencia de un hecho. De este modo la jurisprudencia viene otorgando valor probatorio al testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas ( SSTC 201/89 , 173/90 y 229/91 ; SSTS 5-11-94 , 21-3-95 , 3-4-96 , 24-5-96 , 27-7-96 y 21-9-98 ): 1ª) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2ª) Verosimilitud: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.

En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3ª) Persistencia en la incriminación, la cual ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones de carácter sustancial, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 septiembre 1988 , 26 mayo y 5 junio 1992 , 8 noviembre 1994 , 27 abril y 11 octubre 1995 , 3 y 15 abril 1996 , entre otras). Bien entendido, que estas habituales exigencias han de tomarse como lo que realmente son, reglas de la sana crítica, que han de aplicarse en el caso concreto ponderando todas las circunstancias concurrentes y sin erigirse a su vez en criterios de valoración rígidos y tasados que permitan eludir el compromiso que implica la libre apreciación de la prueba.

En dicho sentido se pronuncian, además de la sentencia 1208/2000, de 7 de julio , con especial energía y claridad, la sentencia 2045/2000, de 3 de enero de 2001 , y la sentencia 305/2001 . Estas tres referencias, pues, no deben entenderse, ni mucho menos, como exigencias cuasi normativas, de tal suerte que concurriendo todas, se deba concluir que las declaraciones de la víctima son veraces, o por el contrario, cuando no se da ninguna o falta alguna de ellas, está abocado el Tribunal a descalificar tal testimonio. En realidad lo que se pretende con tales recomendaciones, es dirigir una llamada de atención a los juzgadores para que sean escrupulosos en la valoración de esta prueba. La observación de tales cautelas, no cabe duda, que contribuirá a reafirmar o desechar las impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal enjuiciador. Las cautelas señaladas no constituyen, por ello, requisitos o condiciones determinantes de la existencia de la prueba, sino reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa.

En este sentido advierte la STS. 11-12-2006 'que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19-3-2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor o víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva ( STS. 29-1-2005 )'.



SEGUNDO.- Y en el caso de autos, respecto de los presuntos delitos de abuso sexual por los que el Ministerio Fiscal ha formulado acusación frente a D. Jose Enrique , de en los que aparecen como víctimas las menores Custodia y Natalia , conviene partir de que efectivamente el art. 183.1 del C. Penal , en su redacción anterior a la Ley O. 1/2015 de 30 de marzo, establecía que ' El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.' Y la jurisprudencia (recordada por la Sentencia de 22 de abril de 2015, ROJ: STS 1535/2015), considera que la figura delictiva del abuso sexual ha de estar integrada por tres requisitos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

b) Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual.

c) Tradicionalmente se ha venido exigiendo también la concurrencia de un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro, aunque últimamente ha sido considerado innecesario por otras Sentencias de la misma sala segunda, como la dictada el 22 de junio de 2016 (ROJ: STS 2938/2016 ), que lo estima excluido de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción.

Y en el caso de autos, en cuanto al delito de abuso sexual en que aparece como víctima la menor Natalia , queda suficientemente acreditado en la convicción alcanzada por este Tribunal y tras la celebración del juicio, tanto la realidad de los hechos objeto de acusación, como la participación del acusado en los mismos.

Dicha convicción se alcanza, en primer lugar, por el testimonio de la víctima Natalia prestado en el acto del Plenario, contando en la actualidad con la edad de 12 años, relatando con claridad los actos proferidos por el acusado en su presencia, estando acompañado de otra menor, tratándose de Custodia , quien manifestó que el acusado les indicó sus partes íntimas y se las exhibió, procediendo a hacerle tocamientos a ella por encima de la ropa, de cintura para abajo, notando el tocamiento en sus partes íntimas, deponiendo del mismo modo que a Custodia no le llegó a bajar la ropa, y que no sabía muy bien si el señor llegó a tocar a la otra niña que estaba con ella, y que llegó la madre de otra niña, quien le dijo que si no se marchaba lo iba a denunciar.

Y debe destacarse respecto al meritado testimonio la ausencia de cualquier tipo de relación previa entre la misma y el acusado que pudiera condicionar el mismo, relatando lo que recordaba de lo ocurrido a pesar del transcurso del tiempo y la corta edad con que contaba en la fecha de ocurrencia de los hechos, indicando además lo que no recordaba cuando era preguntada acerca de hechos inculpatorios referidos a otra víctima, siendo dicho testimonio prestado en el plenario más fluido, sistemático y coherente dada la edad con que cuenta en la actualidad, amén de que si bien compareció con anterioridad ante la Policía Nacional, al igual que ocurrió en la exploración judicial practicada que se interrumpió ante la actitud de la niña, fue básicamente su madre quien relató lo ocurrido por referencia a lo expuesto por la menor, refiriendo en todo caso en la primera ocasión que el acusado le tocó la vagina, y que bajó la mamá de otra niña y lo echó del portal, siendo de destacar la corta edad de la menor cuando ocurrieron los hechos, ya que solo contaba con 7 años, a lo que debe de unirse que a pesar de la versión de los hechos expuesta por el acusado negando los hechos, pero reconociendo que acudía al centro de mayores ubicado en el mismo lugar en que residía la menor, compareció la testigo Dª. Modesta , quien manifestó que vio al acusado en el portal, encontrándose allí Custodia , Natalia y un niño, y le oyó decir a éste que les iba a dar un euro para que se la agarren, comprobando que tenía la cremallera bajada y la mano en sus partes íntimas, exigiéndole que se marchara, lo que viene a corroborar en parte la versión de los hechos narrada en el acto del juicio por la menor, concurriendo en la conducta del acusado todos y cada uno de los elementos del delito descrito, pues los actos cometidos por el mismo atentan contra el bien jurídico protegido por el precepto, que no es otro que la indemnidad sexual de una persona de tan corta edad como la de la víctima del caso que nos ocupa, ostentando un carácter innegablemente sexual los tocamientos referidos por la menor, a los que no cabe dar ninguna interpretación alternativa, lo que afectó de modo evidente a la indemnidad sexual de Natalia , reputando la doctrina del Tribunal Supremo como actos de inequívoco carácter sexual los tocamientos en la zona genital por ser idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, de modo que integran la conducta de abuso sexual del artículo 183. 1 del Código Penal hechos como los que han quedado probados.

Por contraposición, en cuanto al delito de abuso sexual imputado en el que aparece como víctima la menor Custodia , debe destacarse que si bien la menor relató haber sufrido tocamientos tanto en el atestado policial, como en la exploración judicial practicada en fase instructora, ni Custodia , ni su madre Pura comparecieron al acto del juicio oral, sometiéndose a la contradicción de las partes, a lo que debe de unirse que la menor Natalia manifestó en el acto del juicio oral que muy bien no sabía si el acusado llegó a tocar a Custodia , de lo que se deduce la inexistencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia respecto a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, lo que nos lleva a un pronunciamiento absolutorio para el acusado respecto de dicha infracción penal.

En consecuencia, considera la Sala que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal , en su redacción anterior a la Ley O. 1/2015 de 30 de marzo, del que aparece como autor D. Jose Enrique .



TERCERO.- Y en cuanto a los delitos de corrupción de menores imputados por el Ministerio Fiscal, en que aparecen como víctimas los menores Custodia , Natalia , Angelica y Eulalio , debe partirse de que ocurren en momentos y lugares distintos, lo que conlleva la realización de una valoración probatoria diferenciada.

En todo caso, debe partirse de que el art. 189.4 del C. Penal , por el que formula acusación el Ministerio Fiscal, en su redacción anterior a la Ley O. 1/15, de 30 de marzo, establecía que ' El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año '. Pretende el tipo proteger a quienes no han alcanzado el pleno desarrollo de su personalidad, bien por razones de edad o por padecer alguna deficiencia, y por ello carecen de la madurez necesaria para decidir sobre la orientación de su vida sexual, de ahí que sea independiente que haya mediado o no su consentimiento. Lo relevante es que los actos de contenido sexual, realizados por quien no ha culminado su proceso de maduración, tengan entidad suficiente para perjudicar la evolución o desarrollo de la personalidad en formación. Desde la perspectiva de su indemnidad sexual entendida como el derecho a no verse involucrados en un contexto sexual, y de su dignidad, se pretende proteger a menores y discapaces de prácticas que, por producidas en un momento incipiente de su maduración, son susceptibles de incidir nocivamente en la formación de su personalidad, no sólo en la esfera sexual, sino en general. Y, si bien conforme se mantiene por el Ministerio Fiscal, la conducta descrita en el tipo mencionado ha pasado a estar penada en el art. 183 bis del C. Penal , tras la entrada en vigor de la Ley O. 1/2015 de 30 de marzo, sancionando la conducta de quien ' con fines sexuales, determine a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, o le haga presenciar actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos ', no considera la Sala que lo esté en los mismos términos y con los mismos requisitos que en el tipo derogado.

Así, en cuanto a los hechos imputados en que aparecen como víctimas los menores Angelica y Eulalio , queda suficientemente acreditado en la convicción alcanzada por este Tribunal y tras la celebración del juicio, tanto la realidad de los hechos objeto de acusación, como la participación del acusado en los mismos. Dicha convicción se alcanza en base al testimonio prestado por la menor Angelica , quien contaba con la edad de 7 años cuando ocurrieron los hechos, y si bien en fase instructora únicamente manifestó que el acusado le hizo gestos señalando la boca de la misma y, seguidamente, se señaló sus partes íntimas, siendo en el plenario cuando la menor, ahora con la edad de 13 años, relató que les ofrecía dinero para que se la chupara o se dejaran tocar, que en una ocasión en que también estaban presentes Eulalio y Custodia se bajó el pantalón mostrando sus genitales, y que los hechos ocurrieron en los meses de septiembre u octubre. Y debe destacarse respecto al meritado testimonio del idéntico modo, la ausencia de cualquier tipo de relación previa entre la misma y el acusado que pudiera suponer un condicionamiento de la objetividad del testimonio, relatando lo que recordaba de lo ocurrido a pesar del transcurso del tiempo y la corta edad con que contaba en la fecha de ocurrencia de los hechos, obviamente con más fluidez y claridad al contar con mayor edad en la actualidad, y si bien el acusado negó la realidad de los hechos, reconoció que acudía frecuentemente al centro de mayores ubicado en el mismo lugar en que residía la menor. Y si bien dicho testimonio no ha sido corroborado por la menor Custodia , quien no fue hallada para su citación al acto del juicio, ni tampoco por el menor Eulalio , quien no compareció al acto del juicio aportando justificación médica que lo aconsejaba, sí lo hizo su padre D. Santos , quien relató que su hijo le contó que el acusado les enseñaba sus miembros y les daba dinero, constando en la causa la exploración judicial practicada al menor en la que en una ocasión refiere haberles mostrado 'la pilila'.

Y respecto a los hechos imputados en que aparecen como víctimas las menores Natalia y Custodia , dado que la conducta imputada al acusado tuvo lugar en el mismo momento y lugar de la comisión del delito de abuso sexual anteriormente abordado, considera la Sala del mismo modo acreditado en la convicción alcanzada por este Tribunal y tras la celebración del juicio, tanto la realidad de los hechos objeto de acusación, como la participación del acusado en los mismos, lo que se obtiene como se anticipó en base al testimonio de la menor Natalia , valorado 'ut supra', dándose por reproducido lo expuesto, resultando plenamente acreditado con su testimonio que el acusado procedió a la exhibición de sus genitales, estando presentes Natalia y Custodia , siendo básico del mismo modo el testimonio prestado por Dª. Modesta , que también se analizó con anterioridad, destacando que únicamente ostenta relevancia jurídica autónoma la actuación desarrollada por el acusado frente a Custodia , toda vez que en cuanto a Natalia toda vez que a la exhibición de sus partes genitales por parte del acusado, siguió el contacto físico típico, la anterior conducta queda absorbida por el delito de abuso sexual enjuiciado al cometerse en progresión delictiva.

Expuesta la acreditación de la realidad fáctica meritada, esta Sala considera que la misma tiene más bien relevancia jurídico-penal como delito de exhibicionismo del artículo 185 del Código Penal , delito en el que nuestra Jurisprudencia (valga, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo 968/2009, de 21 de Octubre ), destaca que el bien jurídico protegido es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores, esto es, un conglomerado de intereses y valores que se despliegan en la preocupación o interés porque los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y su bienestar psíquico, esto es, el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad; no se trata ya del pudor o buenas costumbres, sino de proteger a los menores de descargas cognitivas que evolutivamente no pueden asimilar, pues aunque, ciertamente, para personas mayores de edad, aunque no tengan por qué soportar estos excesos, los actos de referencia pueden resultar indiferentes e incluso patéticos, cuando de una menor se trata se pone en juego su equilibrio psíquico, sus parámetros valorativos y en suma, su adecuado desarrollo y maduración personal.

Y si atendemos al tenor literal del artículo 185 del Código Penal , y aunque tanto se refiere a 'ejecutar' como a 'hacer ejecutar a otro', la conducta típica consiste en hacer que menores o incapaces presencien actos de exhibición obscena de terceros, por ser ese visionado, en un momento de su evolución que no permite analizarlo e interiorizarlo de forma adecuada, el que puede perturbar su desarrollo en el área sexual. Así lo viene interpretando la Jurisprudencia, cuando recuerda ( sentencia del Tribunal Supremo 697/2006, de 26 de junio , que a su vez cita la nº 1696/2003) que 'los actos de exhibicionismo obsceno claramente se refieren a conductas ejecutadas para que el menor o incapaz las perciba visualmente, como se desprende de la locución empleada, ejecutar 'ante' menores o incapaces'.

Y ello en base a que ciertamente no resulta de lo actuado que los menores hayan participado en un comportamiento sexual requerido por el acusado, como exige el propio tipo penal del delito de corrupción de menores por el que formuló acusación el Ministerio Fiscal, restando por resolver la posible homogeneidad de ambas figuras delictivas, respecto de lo que debe partirse de que el propio Tribunal Supremo ha sostenido de forma reiterada que existe tal homogeneidad entre los delitos de abuso sexual y los de exhibicionismo (vid. Sentencia 697/2006, de 26 de junio ), sin que esa diferente calificación jurídica implique vulneración del principio acusatorio, cuando los hechos objeto de acusación y en los que se sustenta la condena por el delito de exhibicionismo son los mismos, es decir identidad en el hecho punible, del que ha podido defenderse, sin restricción alguna, el acusado, tratándose de dos figuras delictivas integradas en el mismo título del Código Penal, bajo la rúbrica de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, que en ambos casos se trata de conductas que afectan negativamente al mismo bien jurídico protegido, y cuando las víctimas son menores de edad, si a la exhibición ha seguido el contacto físico típico podría integrar el delito de abuso sexual, y si dicho contacto no llega a producirse la conducta se subsumiría en el delito de exhibicionismo. Tal doctrina es plenamente trasladable al delito de corrupción de menores, que comparte así mismo título y bien jurídico protegido con los dos delitos mencionados y cuyos elementos constitutivos estaban ya en los escritos de acusación.

En consecuencia, considera la Sala que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de sendos delitos de exhibicionismo, previstos y penados en el artículo 185 del Código Penal , de los que aparece como autor D. Jose Enrique .



CUARTO.- Por lo que respecta a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó la Defensa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a lo que no se opuso el Ministerio Fiscal, debiendo destacarse que, es reiterado criterio jurisprudencial, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 EDJ1998/19870 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , y en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo').

Y en cuanto a la atenuante de dilaciones indebida invocada por la Defensa, interesando su apreciación como muy cualificada, debe partirse de que, conforme se expone en STS, de 28 de marzo de 2017 , en la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ha señalado esta Sala, (STS 692/2012 ) que «La apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.». Y en algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero . Y en el caso de autos, ciertamente la tramitación de la causa ha sufrido un retraso injustificado, conforme se consignó con anterioridad, al iniciarse la misma en fecha 9-11-11, y pese a que se formuló escrito de acusación en fecha 30-1-13, no se remitió a este órgano judicial para enjuiciamiento hasta el día 3-10-17, a lo que debe de unirse que al acusado con fecha 10-11-11 se impuso una medida cautelar de prohibición a menos de 100 metros del centro de jubilados sito en PASEO000 , nº NUM001 , de Murcia, y de obligación de comparecencia 'apud acta' los días 1 y 15 de cada mes, lo que supuso indudablemente un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, circunstancias fácticas todas ellas que nos conducen a afirmar que el retraso en la tramitación presenta en este supuesto una dilación indebida que debe ser considerada como superior a la que pudiera calificarse como extraordinaria.



QUINTO.- En cuanto a las penas a imponer al acusado D. Jose Enrique , debe destacarse que en el artículo 66 del C. Penal , se establecen las reglas generales de individualización de la pena, y en el artículo 72 del mismo texto legal , se remite al juez o tribunal en la aplicación de la pena, con aplicación de aquellas normas, a la obligación de razonar en sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta, debiendo recordarse la doctrina del Tribunal Supremo de la que es exponente, entre otras, la sentencia 850/2012 en que con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en sus sentencias 148/2005 , 76/2007 y 21/2008 del 31 enero , establece que ' el deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto '. El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena', doctrina por la que también se establece que la individualización de la pena realizada por el tribunal de instancia es revisable no sólo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66, sino también en lo que afecta al empleo de criterios admisibles jurídico constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009 de 24 abril ), de suerte que podrán ser objeto de revisión cuando se hayan tenido en consideración factores de individualización incorrectos, cuando se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada o cuando la pena sea mayor a la solicitada por las acusaciones como reflejo del principio acusatorio implícito en el artículo 24 de la CE y, en aquellos casos en que se imponga la máxima pena legalmente prevista ( STC 59/2000 , 20/2003 , 148/2005 y 170/2004 ).

Y en el caso de autos, respecto del delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 183.1 del C.

Penal , en su redacción anterior a la Ley O. 1/15, de 30 de marzo, dada la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificadas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del C.

Penal , considera la Sala, en atención a las circunstancias fácticas y personales concurrentes y, en especial, dada la corta edad de la menor afectada, que contaba con 7 años, y a la presencia de otros menores cuando ocurren los hechos, desistiendo el acusado de continuar la ejecución del hecho tras la intervención de Dª.

Modesta , procede imponer al acusado la pena inferior en grado a la pena señalada, por lo que se imponen al mismo las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de comunicarse y aproximarse a Natalia en cualquier lugar en que se halle, y a su domicilio, en cualquier lugar en que se halle por tiempo de tres años, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 57 del C. Penal .

Y por lo que respecta a los delitos de exhibicionismo, previstos y penados en el artículo 185 del Código Penal , considera la Sala que, a la vista de las circunstancias fácticas y personales concurrentes y, en especial, en base a la corta edad de los menores afectados a la presencia de otros menores cuando ocurren los hechos, amén de que desistió el acusado de continuar la ejecución del hecho en que aparece como víctima Custodia tras la intervención de Dª. Modesta , procede la imposición al acusado de sendas penas de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de comunicarse y aproximarse a Custodia , a Angelica , y a Eulalio , en cualquier lugar en que se hallen y a sus domicilios, por tiempo de dos años, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 57 del C. Penal .



SEXTO .- La declaración de responsabilidad penal lleva aparejada, con arreglo a lo estipulado en el artículo los artículos 109 y ss. del Código Penal , la responsabilidad civil dimanante de la infracción. En el caso de autos, dicha responsabilidad civil se refiere a los perjuicios de toda índole que a consecuencia de los hechos ha sufrido la víctima de los mismos. A este respecto hay que recordar que la jurisprudencia ha dejado sentado que el artículo 115 del Código Penal concede la más absoluta libertad a los jueces para declarar la existencia de responsabilidad civil, si bien, como es lógico y consustancial, ordena que se fijen razonadamente las bases en que fundar la cuantía indemnizatoria, las cuales, cuando se trata de delitos dolosos, están, en principio, al margen de cualquier baremo oficial.

Y en lo tocante a los perjuicios morales, puesto que no se ha acreditado la existencia de otros, son siempre susceptibles de una subjetiva valoración, en base a un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva y la realidad socioeconómica. Y debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo tiene de dicha cuestión, expresado, entre otras en la Sentencia de 2 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 9016/2012 ), ya que considera tan notorio que las relaciones sexuales con una menor producen un daño a la misma, que verter en la sentencia razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad de los destinatarios de la sentencia o insultar su humanidad. Precisamente por esa evidencia -lo obvio se muestra; no se demuestra-, sostiene el Tribunal Supremo que basta con la genérica referencia a los daños morales causados, resultando innecesario detenerse a considerar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es necesario cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo, ajustado en este caso, por lo demás, a las sumas que suelen otorgarse en otros similares. Por lo demás, la jurisprudencia (entre otras, en la Sentencia de 1 de octubre de 2013, ROJ: STS 4748/2013), ha declarado que para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); y también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ), aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por la menor, por la limitada conciencia del alcance de las correspondientes acciones, dada su edad. Carece, pues, de relevancia para la generación de un perjuicio indemnizable que a la víctima no le hayan quedado secuelas tras los hechos producidos.

En base a lo expuesto, considera la Sala que frente a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, a la vista de las circunstancias fácticas y personales concurrentes y, en especial, en base a la corta edad de los menores afectados en esta causa, considera procedente que la indemnización por daños morales se fija en la cifra de 5.000 mil euros en beneficio de Natalia , y en las sumas de mil euros a favor de Custodia , Angelica y Eulalio .

SEPTIMO.- Conforme establecen los artículos 240 y siguientes de la LECr , procede la condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado habiéndose señalado para el día 25-1-18 la Vista del Juicio Oral, al que han asistido todas las partes.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación definitivo, interesó la condena del acusado D. Jose Enrique , como autor de dos delitos de abusos sexuales, previstos y penados en el artículo 183.1 del Código Penal , a sendas penas de cuatro años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicarse y aproximarse a Custodia y a Natalia , a sus domicilios, y al de sus familiares directos por tiempo de cinco años y a que indemnice a cada una de ellas en la suma de 10.000 euros por daños morales, y como autor de cuatro delitos de corrupción de menores, previstos y penados en el artículo 189.4 del Código Penal , a cuatro penas de un año de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicarse y aproximarse a Angelica , Eulalio , Custodia y a Natalia , a sus domicilios, y al de sus familiares directos por tiempo de cinco años y a que indemnice a cada uno de ellos en la suma de 6.000 euros por daños morales.

Por la Defensa del acusado, se interesó la libre absolución del mismo y, subsidiariamente, la apreciación de la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas como muy cualificadas.



TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia dado el elevado número de asuntos tramitados en esta Sección.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Resulta probado y así se declara que, en fecha no determinada exactamente, pero comprendida entre los meses de septiembre a octubre del año 2011, D. Jose Enrique tras convencer a las menores Custodia y Natalia para que lo acompañaran hacia el interior del portal de un edificio sito en PASEO000 , nº NUM001 , de Murcia, tras exhibirles sus partes íntimas, procedió a hacerle tocamientos a la menor Natalia por encima de la ropa, de cintura para abajo, alcanzando a sus partes íntimas, marchándose del lugar al ser sorprendido en dicho lugar por Dª. Modesta , quien residía en dicho inmueble.

Asimismo, en fecha no determinada exactamente, pero del mismo modo comprendida entre los meses de septiembre a octubre del año 2011, cuando D. Jose Enrique se encontraba en presencia de los menores Angelica y Eulalio en una zona interior que da acceso a los inmuebles en que residían, sita en PASEO000 , nº NUM001 , de Murcia, se bajó el pantalón mostrando sus genitales.

La presente causa ha sufrido un retraso injustificado en su tramitación, al iniciarse la misma en fecha 9-11-11, y pese a que se formuló escrito de acusación en fecha 30-1-13, no se remitió a este órgano judicial para enjuiciamiento hasta el día 3-10-17, habiéndose acordado con fecha 10-11-11 una medida cautelar de prohibición a D. Jose Enrique , de acercamiento a menos de 100 metros del centro de jubilados sito en PASEO000 , nº NUM001 , de Murcia, y de obligación de comparecencia 'apud acta' los días 1 y 15 de cada mes.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Conviene partir de que es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

Además, en lo relativo al valor probatorio del testimonio de la víctima, debe destacarse la Sentencia Tribunal Supremo núm. 324/2002 (Sala de lo Penal), de 25 febrero, recurso núm. 1054/2000 , que nos recuerda que '...Tanto la doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental - sentencias 201/1989 (RTC 1989201 ), 173/1990 (RTC 1990173 ), y 229/1991 ( RTC 1991229) del Tribunal Constitucional como de este órgano de casación -sentencias de 21 de enero (RJ 1988 410 ), 18 de marzo (RJ 19884042 ) y 25 de abril de 1988 (RJ 19882860), 16 (RJ 1991118) y 17 de enero (RJ 1991141), 29 de mayo (RJ 19913886) y 13 de septiembre de 1991 (RJ 19916177), 10 de febrero (RJ 19921084), 17 de marzo (RJ 19922148), 2, 10 (RJ 19922951) y 13 de abril (RJ 19923039), 13 de mayo (RJ 19924019), 5 (RJ 19924857) y 30 de junio (RJ 19925695), 8 de julio (RJ 19926554), 9 (RJ 19927098), 18 (RJ 19927181) y 29 de septiembre (RJ 19927397) y 10 de diciembre de 1992 (RJ 199210203), 1322/1993, de 26 de mayo (RJ 19934321), 847/1994, de 15 de abril (RJ 19943292), 1431/1994, de 7 de julio (RJ 19946254), 1745/1994, de 4 de octubre (RJ 19947620) y 2116/1994, de 5 de diciembre (RJ 199410066), 181/1995, de 15 de febrero (RJ 1995863), 443/1995, de 22 de marzo (RJ 19954562), 697/1995, de 23 de mayo (RJ 19953909)- han señalado que las declaraciones de la víctima del delito tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, incluso tratándose de víctimas menores - sentencias, por todas, 741/1994, de 5 de abril (RJ 19942878 ) y 27 de abril de 1994 (RJ 19943302)- siendo medios hábiles «per se» para la enervación de la presunción de inocencia - sentencias de 19 y 23 de mayo de 1991 , 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 (RJ 19924487 ) y 10 de marzo de 1993 (RJ 19932132)-. La víctima no es un testigo, pues característica de este medio de prueba es la declaración de conocimiento prestada por una persona que no es parte en el proceso y el perjudicado puede mostrarse parte en la causa como acusador particular o incluso con sólo finalidad resarcitoria como actor civil, sin embargo, su declaración se equipara al testimonio.'. En definitiva, como apunta la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1137/2004 (Sala de lo Penal), de 15 octubre, recurso de casación núm. 1783/2003 'Las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil(...).'.

El testimonio de la víctima se encuadra, pues, en la prueba testifical, y su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

En este sentido, si bien la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo como prueba de cargo suficiente para destruir o enervar la presunción de inocencia, la declaración testifical de las víctimas, a la vez que sienta el aludido principio, dicho Tribunal atempera la credibilidad de las declaraciones testificales a una serie de cautelas en orden a prevenir que tales manifestaciones se efectuasen por ánimo de venganza o resentimiento, autoexculpación de quien las efectúa, o, en definitiva, vengan presididas por otras finalidades espurias diferentes de narrar verazmente la ocurrencia de un hecho. De este modo la jurisprudencia viene otorgando valor probatorio al testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas ( SSTC 201/89 , 173/90 y 229/91 ; SSTS 5-11-94 , 21-3-95 , 3-4-96 , 24-5-96 , 27-7-96 y 21-9-98 ): 1ª) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2ª) Verosimilitud: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.

En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3ª) Persistencia en la incriminación, la cual ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones de carácter sustancial, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 septiembre 1988 , 26 mayo y 5 junio 1992 , 8 noviembre 1994 , 27 abril y 11 octubre 1995 , 3 y 15 abril 1996 , entre otras). Bien entendido, que estas habituales exigencias han de tomarse como lo que realmente son, reglas de la sana crítica, que han de aplicarse en el caso concreto ponderando todas las circunstancias concurrentes y sin erigirse a su vez en criterios de valoración rígidos y tasados que permitan eludir el compromiso que implica la libre apreciación de la prueba.

En dicho sentido se pronuncian, además de la sentencia 1208/2000, de 7 de julio , con especial energía y claridad, la sentencia 2045/2000, de 3 de enero de 2001 , y la sentencia 305/2001 . Estas tres referencias, pues, no deben entenderse, ni mucho menos, como exigencias cuasi normativas, de tal suerte que concurriendo todas, se deba concluir que las declaraciones de la víctima son veraces, o por el contrario, cuando no se da ninguna o falta alguna de ellas, está abocado el Tribunal a descalificar tal testimonio. En realidad lo que se pretende con tales recomendaciones, es dirigir una llamada de atención a los juzgadores para que sean escrupulosos en la valoración de esta prueba. La observación de tales cautelas, no cabe duda, que contribuirá a reafirmar o desechar las impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal enjuiciador. Las cautelas señaladas no constituyen, por ello, requisitos o condiciones determinantes de la existencia de la prueba, sino reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa.

En este sentido advierte la STS. 11-12-2006 'que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19-3-2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor o víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva ( STS. 29-1-2005 )'.



SEGUNDO.- Y en el caso de autos, respecto de los presuntos delitos de abuso sexual por los que el Ministerio Fiscal ha formulado acusación frente a D. Jose Enrique , de en los que aparecen como víctimas las menores Custodia y Natalia , conviene partir de que efectivamente el art. 183.1 del C. Penal , en su redacción anterior a la Ley O. 1/2015 de 30 de marzo, establecía que ' El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.' Y la jurisprudencia (recordada por la Sentencia de 22 de abril de 2015, ROJ: STS 1535/2015), considera que la figura delictiva del abuso sexual ha de estar integrada por tres requisitos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

b) Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual.

c) Tradicionalmente se ha venido exigiendo también la concurrencia de un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro, aunque últimamente ha sido considerado innecesario por otras Sentencias de la misma sala segunda, como la dictada el 22 de junio de 2016 (ROJ: STS 2938/2016 ), que lo estima excluido de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción.

Y en el caso de autos, en cuanto al delito de abuso sexual en que aparece como víctima la menor Natalia , queda suficientemente acreditado en la convicción alcanzada por este Tribunal y tras la celebración del juicio, tanto la realidad de los hechos objeto de acusación, como la participación del acusado en los mismos.

Dicha convicción se alcanza, en primer lugar, por el testimonio de la víctima Natalia prestado en el acto del Plenario, contando en la actualidad con la edad de 12 años, relatando con claridad los actos proferidos por el acusado en su presencia, estando acompañado de otra menor, tratándose de Custodia , quien manifestó que el acusado les indicó sus partes íntimas y se las exhibió, procediendo a hacerle tocamientos a ella por encima de la ropa, de cintura para abajo, notando el tocamiento en sus partes íntimas, deponiendo del mismo modo que a Custodia no le llegó a bajar la ropa, y que no sabía muy bien si el señor llegó a tocar a la otra niña que estaba con ella, y que llegó la madre de otra niña, quien le dijo que si no se marchaba lo iba a denunciar.

Y debe destacarse respecto al meritado testimonio la ausencia de cualquier tipo de relación previa entre la misma y el acusado que pudiera condicionar el mismo, relatando lo que recordaba de lo ocurrido a pesar del transcurso del tiempo y la corta edad con que contaba en la fecha de ocurrencia de los hechos, indicando además lo que no recordaba cuando era preguntada acerca de hechos inculpatorios referidos a otra víctima, siendo dicho testimonio prestado en el plenario más fluido, sistemático y coherente dada la edad con que cuenta en la actualidad, amén de que si bien compareció con anterioridad ante la Policía Nacional, al igual que ocurrió en la exploración judicial practicada que se interrumpió ante la actitud de la niña, fue básicamente su madre quien relató lo ocurrido por referencia a lo expuesto por la menor, refiriendo en todo caso en la primera ocasión que el acusado le tocó la vagina, y que bajó la mamá de otra niña y lo echó del portal, siendo de destacar la corta edad de la menor cuando ocurrieron los hechos, ya que solo contaba con 7 años, a lo que debe de unirse que a pesar de la versión de los hechos expuesta por el acusado negando los hechos, pero reconociendo que acudía al centro de mayores ubicado en el mismo lugar en que residía la menor, compareció la testigo Dª. Modesta , quien manifestó que vio al acusado en el portal, encontrándose allí Custodia , Natalia y un niño, y le oyó decir a éste que les iba a dar un euro para que se la agarren, comprobando que tenía la cremallera bajada y la mano en sus partes íntimas, exigiéndole que se marchara, lo que viene a corroborar en parte la versión de los hechos narrada en el acto del juicio por la menor, concurriendo en la conducta del acusado todos y cada uno de los elementos del delito descrito, pues los actos cometidos por el mismo atentan contra el bien jurídico protegido por el precepto, que no es otro que la indemnidad sexual de una persona de tan corta edad como la de la víctima del caso que nos ocupa, ostentando un carácter innegablemente sexual los tocamientos referidos por la menor, a los que no cabe dar ninguna interpretación alternativa, lo que afectó de modo evidente a la indemnidad sexual de Natalia , reputando la doctrina del Tribunal Supremo como actos de inequívoco carácter sexual los tocamientos en la zona genital por ser idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, de modo que integran la conducta de abuso sexual del artículo 183. 1 del Código Penal hechos como los que han quedado probados.

Por contraposición, en cuanto al delito de abuso sexual imputado en el que aparece como víctima la menor Custodia , debe destacarse que si bien la menor relató haber sufrido tocamientos tanto en el atestado policial, como en la exploración judicial practicada en fase instructora, ni Custodia , ni su madre Pura comparecieron al acto del juicio oral, sometiéndose a la contradicción de las partes, a lo que debe de unirse que la menor Natalia manifestó en el acto del juicio oral que muy bien no sabía si el acusado llegó a tocar a Custodia , de lo que se deduce la inexistencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia respecto a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, lo que nos lleva a un pronunciamiento absolutorio para el acusado respecto de dicha infracción penal.

En consecuencia, considera la Sala que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal , en su redacción anterior a la Ley O. 1/2015 de 30 de marzo, del que aparece como autor D. Jose Enrique .



TERCERO.- Y en cuanto a los delitos de corrupción de menores imputados por el Ministerio Fiscal, en que aparecen como víctimas los menores Custodia , Natalia , Angelica y Eulalio , debe partirse de que ocurren en momentos y lugares distintos, lo que conlleva la realización de una valoración probatoria diferenciada.

En todo caso, debe partirse de que el art. 189.4 del C. Penal , por el que formula acusación el Ministerio Fiscal, en su redacción anterior a la Ley O. 1/15, de 30 de marzo, establecía que ' El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año '. Pretende el tipo proteger a quienes no han alcanzado el pleno desarrollo de su personalidad, bien por razones de edad o por padecer alguna deficiencia, y por ello carecen de la madurez necesaria para decidir sobre la orientación de su vida sexual, de ahí que sea independiente que haya mediado o no su consentimiento. Lo relevante es que los actos de contenido sexual, realizados por quien no ha culminado su proceso de maduración, tengan entidad suficiente para perjudicar la evolución o desarrollo de la personalidad en formación. Desde la perspectiva de su indemnidad sexual entendida como el derecho a no verse involucrados en un contexto sexual, y de su dignidad, se pretende proteger a menores y discapaces de prácticas que, por producidas en un momento incipiente de su maduración, son susceptibles de incidir nocivamente en la formación de su personalidad, no sólo en la esfera sexual, sino en general. Y, si bien conforme se mantiene por el Ministerio Fiscal, la conducta descrita en el tipo mencionado ha pasado a estar penada en el art. 183 bis del C. Penal , tras la entrada en vigor de la Ley O. 1/2015 de 30 de marzo, sancionando la conducta de quien ' con fines sexuales, determine a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, o le haga presenciar actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos ', no considera la Sala que lo esté en los mismos términos y con los mismos requisitos que en el tipo derogado.

Así, en cuanto a los hechos imputados en que aparecen como víctimas los menores Angelica y Eulalio , queda suficientemente acreditado en la convicción alcanzada por este Tribunal y tras la celebración del juicio, tanto la realidad de los hechos objeto de acusación, como la participación del acusado en los mismos. Dicha convicción se alcanza en base al testimonio prestado por la menor Angelica , quien contaba con la edad de 7 años cuando ocurrieron los hechos, y si bien en fase instructora únicamente manifestó que el acusado le hizo gestos señalando la boca de la misma y, seguidamente, se señaló sus partes íntimas, siendo en el plenario cuando la menor, ahora con la edad de 13 años, relató que les ofrecía dinero para que se la chupara o se dejaran tocar, que en una ocasión en que también estaban presentes Eulalio y Custodia se bajó el pantalón mostrando sus genitales, y que los hechos ocurrieron en los meses de septiembre u octubre. Y debe destacarse respecto al meritado testimonio del idéntico modo, la ausencia de cualquier tipo de relación previa entre la misma y el acusado que pudiera suponer un condicionamiento de la objetividad del testimonio, relatando lo que recordaba de lo ocurrido a pesar del transcurso del tiempo y la corta edad con que contaba en la fecha de ocurrencia de los hechos, obviamente con más fluidez y claridad al contar con mayor edad en la actualidad, y si bien el acusado negó la realidad de los hechos, reconoció que acudía frecuentemente al centro de mayores ubicado en el mismo lugar en que residía la menor. Y si bien dicho testimonio no ha sido corroborado por la menor Custodia , quien no fue hallada para su citación al acto del juicio, ni tampoco por el menor Eulalio , quien no compareció al acto del juicio aportando justificación médica que lo aconsejaba, sí lo hizo su padre D. Santos , quien relató que su hijo le contó que el acusado les enseñaba sus miembros y les daba dinero, constando en la causa la exploración judicial practicada al menor en la que en una ocasión refiere haberles mostrado 'la pilila'.

Y respecto a los hechos imputados en que aparecen como víctimas las menores Natalia y Custodia , dado que la conducta imputada al acusado tuvo lugar en el mismo momento y lugar de la comisión del delito de abuso sexual anteriormente abordado, considera la Sala del mismo modo acreditado en la convicción alcanzada por este Tribunal y tras la celebración del juicio, tanto la realidad de los hechos objeto de acusación, como la participación del acusado en los mismos, lo que se obtiene como se anticipó en base al testimonio de la menor Natalia , valorado 'ut supra', dándose por reproducido lo expuesto, resultando plenamente acreditado con su testimonio que el acusado procedió a la exhibición de sus genitales, estando presentes Natalia y Custodia , siendo básico del mismo modo el testimonio prestado por Dª. Modesta , que también se analizó con anterioridad, destacando que únicamente ostenta relevancia jurídica autónoma la actuación desarrollada por el acusado frente a Custodia , toda vez que en cuanto a Natalia toda vez que a la exhibición de sus partes genitales por parte del acusado, siguió el contacto físico típico, la anterior conducta queda absorbida por el delito de abuso sexual enjuiciado al cometerse en progresión delictiva.

Expuesta la acreditación de la realidad fáctica meritada, esta Sala considera que la misma tiene más bien relevancia jurídico-penal como delito de exhibicionismo del artículo 185 del Código Penal , delito en el que nuestra Jurisprudencia (valga, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo 968/2009, de 21 de Octubre ), destaca que el bien jurídico protegido es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores, esto es, un conglomerado de intereses y valores que se despliegan en la preocupación o interés porque los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y su bienestar psíquico, esto es, el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad; no se trata ya del pudor o buenas costumbres, sino de proteger a los menores de descargas cognitivas que evolutivamente no pueden asimilar, pues aunque, ciertamente, para personas mayores de edad, aunque no tengan por qué soportar estos excesos, los actos de referencia pueden resultar indiferentes e incluso patéticos, cuando de una menor se trata se pone en juego su equilibrio psíquico, sus parámetros valorativos y en suma, su adecuado desarrollo y maduración personal.

Y si atendemos al tenor literal del artículo 185 del Código Penal , y aunque tanto se refiere a 'ejecutar' como a 'hacer ejecutar a otro', la conducta típica consiste en hacer que menores o incapaces presencien actos de exhibición obscena de terceros, por ser ese visionado, en un momento de su evolución que no permite analizarlo e interiorizarlo de forma adecuada, el que puede perturbar su desarrollo en el área sexual. Así lo viene interpretando la Jurisprudencia, cuando recuerda ( sentencia del Tribunal Supremo 697/2006, de 26 de junio , que a su vez cita la nº 1696/2003) que 'los actos de exhibicionismo obsceno claramente se refieren a conductas ejecutadas para que el menor o incapaz las perciba visualmente, como se desprende de la locución empleada, ejecutar 'ante' menores o incapaces'.

Y ello en base a que ciertamente no resulta de lo actuado que los menores hayan participado en un comportamiento sexual requerido por el acusado, como exige el propio tipo penal del delito de corrupción de menores por el que formuló acusación el Ministerio Fiscal, restando por resolver la posible homogeneidad de ambas figuras delictivas, respecto de lo que debe partirse de que el propio Tribunal Supremo ha sostenido de forma reiterada que existe tal homogeneidad entre los delitos de abuso sexual y los de exhibicionismo (vid. Sentencia 697/2006, de 26 de junio ), sin que esa diferente calificación jurídica implique vulneración del principio acusatorio, cuando los hechos objeto de acusación y en los que se sustenta la condena por el delito de exhibicionismo son los mismos, es decir identidad en el hecho punible, del que ha podido defenderse, sin restricción alguna, el acusado, tratándose de dos figuras delictivas integradas en el mismo título del Código Penal, bajo la rúbrica de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, que en ambos casos se trata de conductas que afectan negativamente al mismo bien jurídico protegido, y cuando las víctimas son menores de edad, si a la exhibición ha seguido el contacto físico típico podría integrar el delito de abuso sexual, y si dicho contacto no llega a producirse la conducta se subsumiría en el delito de exhibicionismo. Tal doctrina es plenamente trasladable al delito de corrupción de menores, que comparte así mismo título y bien jurídico protegido con los dos delitos mencionados y cuyos elementos constitutivos estaban ya en los escritos de acusación.

En consecuencia, considera la Sala que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de sendos delitos de exhibicionismo, previstos y penados en el artículo 185 del Código Penal , de los que aparece como autor D. Jose Enrique .



CUARTO.- Por lo que respecta a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó la Defensa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a lo que no se opuso el Ministerio Fiscal, debiendo destacarse que, es reiterado criterio jurisprudencial, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 EDJ1998/19870 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , y en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo').

Y en cuanto a la atenuante de dilaciones indebida invocada por la Defensa, interesando su apreciación como muy cualificada, debe partirse de que, conforme se expone en STS, de 28 de marzo de 2017 , en la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ha señalado esta Sala, (STS 692/2012 ) que «La apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.». Y en algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero . Y en el caso de autos, ciertamente la tramitación de la causa ha sufrido un retraso injustificado, conforme se consignó con anterioridad, al iniciarse la misma en fecha 9-11-11, y pese a que se formuló escrito de acusación en fecha 30-1-13, no se remitió a este órgano judicial para enjuiciamiento hasta el día 3-10-17, a lo que debe de unirse que al acusado con fecha 10-11-11 se impuso una medida cautelar de prohibición a menos de 100 metros del centro de jubilados sito en PASEO000 , nº NUM001 , de Murcia, y de obligación de comparecencia 'apud acta' los días 1 y 15 de cada mes, lo que supuso indudablemente un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, circunstancias fácticas todas ellas que nos conducen a afirmar que el retraso en la tramitación presenta en este supuesto una dilación indebida que debe ser considerada como superior a la que pudiera calificarse como extraordinaria.



QUINTO.- En cuanto a las penas a imponer al acusado D. Jose Enrique , debe destacarse que en el artículo 66 del C. Penal , se establecen las reglas generales de individualización de la pena, y en el artículo 72 del mismo texto legal , se remite al juez o tribunal en la aplicación de la pena, con aplicación de aquellas normas, a la obligación de razonar en sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta, debiendo recordarse la doctrina del Tribunal Supremo de la que es exponente, entre otras, la sentencia 850/2012 en que con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en sus sentencias 148/2005 , 76/2007 y 21/2008 del 31 enero , establece que ' el deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto '. El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena', doctrina por la que también se establece que la individualización de la pena realizada por el tribunal de instancia es revisable no sólo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66, sino también en lo que afecta al empleo de criterios admisibles jurídico constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009 de 24 abril ), de suerte que podrán ser objeto de revisión cuando se hayan tenido en consideración factores de individualización incorrectos, cuando se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada o cuando la pena sea mayor a la solicitada por las acusaciones como reflejo del principio acusatorio implícito en el artículo 24 de la CE y, en aquellos casos en que se imponga la máxima pena legalmente prevista ( STC 59/2000 , 20/2003 , 148/2005 y 170/2004 ).

Y en el caso de autos, respecto del delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 183.1 del C.

Penal , en su redacción anterior a la Ley O. 1/15, de 30 de marzo, dada la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificadas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del C.

Penal , considera la Sala, en atención a las circunstancias fácticas y personales concurrentes y, en especial, dada la corta edad de la menor afectada, que contaba con 7 años, y a la presencia de otros menores cuando ocurren los hechos, desistiendo el acusado de continuar la ejecución del hecho tras la intervención de Dª.

Modesta , procede imponer al acusado la pena inferior en grado a la pena señalada, por lo que se imponen al mismo las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de comunicarse y aproximarse a Natalia en cualquier lugar en que se halle, y a su domicilio, en cualquier lugar en que se halle por tiempo de tres años, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 57 del C. Penal .

Y por lo que respecta a los delitos de exhibicionismo, previstos y penados en el artículo 185 del Código Penal , considera la Sala que, a la vista de las circunstancias fácticas y personales concurrentes y, en especial, en base a la corta edad de los menores afectados a la presencia de otros menores cuando ocurren los hechos, amén de que desistió el acusado de continuar la ejecución del hecho en que aparece como víctima Custodia tras la intervención de Dª. Modesta , procede la imposición al acusado de sendas penas de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de comunicarse y aproximarse a Custodia , a Angelica , y a Eulalio , en cualquier lugar en que se hallen y a sus domicilios, por tiempo de dos años, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 57 del C. Penal .



SEXTO .- La declaración de responsabilidad penal lleva aparejada, con arreglo a lo estipulado en el artículo los artículos 109 y ss. del Código Penal , la responsabilidad civil dimanante de la infracción. En el caso de autos, dicha responsabilidad civil se refiere a los perjuicios de toda índole que a consecuencia de los hechos ha sufrido la víctima de los mismos. A este respecto hay que recordar que la jurisprudencia ha dejado sentado que el artículo 115 del Código Penal concede la más absoluta libertad a los jueces para declarar la existencia de responsabilidad civil, si bien, como es lógico y consustancial, ordena que se fijen razonadamente las bases en que fundar la cuantía indemnizatoria, las cuales, cuando se trata de delitos dolosos, están, en principio, al margen de cualquier baremo oficial.

Y en lo tocante a los perjuicios morales, puesto que no se ha acreditado la existencia de otros, son siempre susceptibles de una subjetiva valoración, en base a un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva y la realidad socioeconómica. Y debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo tiene de dicha cuestión, expresado, entre otras en la Sentencia de 2 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 9016/2012 ), ya que considera tan notorio que las relaciones sexuales con una menor producen un daño a la misma, que verter en la sentencia razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad de los destinatarios de la sentencia o insultar su humanidad. Precisamente por esa evidencia -lo obvio se muestra; no se demuestra-, sostiene el Tribunal Supremo que basta con la genérica referencia a los daños morales causados, resultando innecesario detenerse a considerar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es necesario cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo, ajustado en este caso, por lo demás, a las sumas que suelen otorgarse en otros similares. Por lo demás, la jurisprudencia (entre otras, en la Sentencia de 1 de octubre de 2013, ROJ: STS 4748/2013), ha declarado que para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); y también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ), aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por la menor, por la limitada conciencia del alcance de las correspondientes acciones, dada su edad. Carece, pues, de relevancia para la generación de un perjuicio indemnizable que a la víctima no le hayan quedado secuelas tras los hechos producidos.

En base a lo expuesto, considera la Sala que frente a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, a la vista de las circunstancias fácticas y personales concurrentes y, en especial, en base a la corta edad de los menores afectados en esta causa, considera procedente que la indemnización por daños morales se fija en la cifra de 5.000 mil euros en beneficio de Natalia , y en las sumas de mil euros a favor de Custodia , Angelica y Eulalio .

SEPTIMO.- Conforme establecen los artículos 240 y siguientes de la LECr , procede la condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación FALLO LA SALA ACUERDA : 1º- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Jose Enrique , como autor responsable criminalmente de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183.1 del C. Penal , en su redacción anterior a la Ley O. 1/2015 de 30 de marzo, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con la cualidad de muy cualificada del art. 21.6ª del C.P ., a las penas de UN AÑO de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicarse y aproximarse a Natalia , en cualquier lugar en que se encuentre, y a su domicilio, por tiempo de tres años, y a que indemnice a Natalia en la suma de cinco mil euros por daños morales, y al pago de 1/6 parte de las costas procesales devengadas.

2º- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Jose Enrique , como autor responsable criminalmente de dos delitos de exhibicionismo, previstos y penados en el artículo 185 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con la cualidad de muy cualificada del art. 21.6ª del C.P ., a sendas penas de TRES MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicarse y aproximarse a Custodia , a Angelica , y a Eulalio en cualquier lugar en que se encuentren, a sus domicilios, por tiempo de dos años, y a que indemnice a Custodia , a Angelica , y a Eulalio , en la suma de mil euros por daños morales a cada uno de ellos, y al pago de 4/6 partes de las costas procesales devengadas.

3º- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Jose Enrique del delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183.1 del C. Penal , del que viene siendo acusado en el que aparecí como víctima Custodia , con declaración de oficio de 1/6 parte de las costas procesales.

Abónese al acusado D. Jose Enrique , en su caso, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante este Tribunal mediante escrito firmado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el artículo 855 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento criminal .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, así como al acusado de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.