Sentencia Penal Nº 103/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 14/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000014/2017
NIG: 3501643220140017921
Resolución:Sentencia 000103/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0002827/2014-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Acusado: Demetrio ; Abogado: Maria Del Coral Rubio Del Pino; Procurador: Silvia Gonzalez Perez
Acusador particular: Epifanio ; Abogado: Javier J Garcia Lopez; Procurador: Inmaculada Garcia
Santana
Acusador particular: Fermín ; Abogado: Javier J Garcia Lopez; Procurador: Inmaculada Garcia Santana
Acusador particular: Gabriel ; Abogado: Javier J Garcia Lopez; Procurador: Inmaculada Garcia Santana
Acusador particular: Hugo ; Abogado: Javier J Garcia Lopez; Procurador: Inmaculada Garcia Santana
Acusador particular: Jacinto ; Abogado: Javier J Garcia Lopez; Procurador: Inmaculada Garcia Santana
Acusador particular: Casilda ; Abogado: Javier J Garcia Lopez; Procurador: Inmaculada Garcia Santana
Acusador particular: Luis ; Abogado: Javier J Garcia Lopez; Procurador: Inmaculada Garcia Santana
Acusador particular: Miguel ; Abogado: Javier J Garcia Lopez; Procurador: Inmaculada Garcia Santana
Acusador particular: Pascual ; Abogado: Javier J Garcia Lopez; Procurador: Inmaculada Garcia
Santana
Acusador particular: Prudencio ; Abogado: Javier J Garcia Lopez; Procurador: Inmaculada Garcia
Santana
Acusador particular: Rogelio ; Abogado: Javier J Garcia Lopez; Procurador: Inmaculada Garcia Santana
Acusador particular: Santos ; Abogado: Javier J Garcia Lopez; Procurador: Inmaculada Garcia Santana
SENTENCIA
Illmos Sres

Presidente: D Emilio Moya Valdés
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña Mónica Herreras Rodríguez
En Las Palmas de Gran Canaria a quince de marzo de dos mil dieciocho
Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 14/17 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las
Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº7 de Las Palmas de Gran Canaria (Procedimiento
Abreviado 2827/2014) seguida por delito de estafa frente a Demetrio con D.N.I. NUM000 , nacido en Almería
el NUM001 de 1950, hijo de Luis Pedro y de Raimunda , sin antecedentes penales, representado por
la procuradora Sra González Pérez y asistido por la abogada Sra Rubio del Pino, habiendo intervenido el
Ministerio Fiscal, y ejercitando la acusación particular Epifanio ,
Fermín , Gabriel , Hugo , Jacinto , Casilda , Alejandro , Miguel , Pascual , Prudencio , Rogelio
y Santos representados por la procuradora Sra García Santana y asistidos por el abogado Sr García López,
siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parece de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción N.º Siete de Las Palmas de Gran Canaria acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de querella repartida al miso; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado y dar traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular quienes calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.1.5 y 74 del Código Penal , interesando la imposición de la pena de cinco años de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de ocho euros, y con la indemnización correspondiente de 50000 euros a Prudencio , 10000 euros a de Jacinto , 20000 euros a Rogelio , 12000 euros a Casilda , 12000 euros a Pascual , 12000 euros a Luis , 4000 euros a Hugo , 10000 a Gabriel , 2000 euros a Santos y 10000 euros a Epifanio y Fermín .

Interesando la defensa interesó la libre absolución.



SEGUNDO.- El día 8 de marzo de 2018, tras sucesivas suspensiones, se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas el Ministerio Fiscal y la acusación particular modificaron sus conclusiones en el sentido que consta en la grabación, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado Demetrio en su condición de administrador único de la mercantil Gradalia S.L., entró en contacto con diversos inversores con domicilio en la Isla de Gran Canaria, a quienes les propuso entregar distintas cantidades de dinero documentadas en 'contratos de cuentas en participación' a la mercantil Gradalia SL, que esta emplearía en la adquisición de una 'garantía bancaria' de 3 millones de euros del banco Alpen Ressourcen Sparkassa, repartiendo con estos, en función de la cantidad aportada, el porcentaje correspondiente de ganancia.

De este modo y durante el citado periodo, logro la entrega mediante trasferencia bancaria en la cuenta NUM002 de la entidad La Caixa a nombre de Gradalia SL, de 50.000 euros por parte de Prudencio , 10.000 euros por parte de Jacinto , 20.000 euros por parte de Rogelio en dos operaciones sucesivas de 10000 euros cada una, 6.000 euros por parte de Casilda , 6.000 euros por parte de Miguel , 12.000 euros por parte de Pascual , en dos operaciones sucesivas por importes de 10.000 y 2.000 euros, 12.000 euros por parte de Luis , en dos operaciones sucesivas por importes de 10.000 y 2.000 euros, 4.000 euros por parte de Hugo , 10.000 euros por parte de Gabriel , 2.000 euros por parte de Santos , 5.000 euros finalmente por parte de Epifanio y 5.000 euros por parte de Fermín .



SEGUNDO.- Del mismo modo se declara probado que con fecha 15 de febrero de 2010 el acusado Demetrio adquirió de D Juan Francisco el 50% de la garantía NUM003 emitida por la entidad Alpen Ressourcen Sparkassa a favor de la entidad Construcciones Santiago Rodríguez García S.L., habiéndose satisfecho el importe de la compra venta por medio de transferencia bancaria efectuada el mismo día, siendo destinada la cantidad entregada por D Prudencio a sufragar dicha compraventa.

Del mismo modo se declara probado que con fecha 21 de diciembre de 2009 el acusado efectuó una transferencia de 100.000 euros sin que se haya acreditado que dicho pago no estaba destinado a la adquisición de la garantía.

Por último no se declara probado que el acusado incorporará a su patrimonio el dinero obtenido por los inversores.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer elemento del delito de estafa, como es bien sabido lo constituye el engaño, que ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial y en este sentido nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2014 : 'Es cierto como hemos dicho en SSTS. 42/2014 de 5.2 , 867/2013 de 28.11 , 539/2013 de 27.6 , 37/2013 de 30.1 entre las más recientes, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de ' bastante ' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera ' mise en scene ' capaz de provocar error a las personas más ' avispadas ' , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS.

1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa.

En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo-mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...)'

SEGUNDO.- Como es evidente a la vista del relato de hechos probados, negamos la existencia de engaño alguno, o al menos de un engaño penalmente relevante. En este sentido todos y cada uno de los inversores, que actúan como acusación particular, han negado que el acusado, quién dicho sea de paso como con acierto señaló el Ministerio Fiscal, carece de formación bancaria alguna, les informara de que se trataba de una operación de alto riesgo, afirmando que les fueron prometidos pingües beneficios de hasta un 200% de la cantidad invertida y que se devengaría en poco tiempo. Obsérvese, sin embargo, que ninguno de ellos señaló que el acusado se comprometería, bien por si mismo, bien por Gradalia, a invertir una cantidad equivalente a la que entregara cada inversor. Efectuamos esta mención en relación a los contratos de 'cuentas en participación' en los que se documento cada entrega y es que más que un verdadero contrato entendemos que se trata de una suerte de recibo o justificante de las cantidades invertidas, pues no solo se integra en cada uno de ellos una promesa de prestación dineraria por parte del acusado que en ningún momento se ha pactado o discutido, sino que ni tan siquiera la fecha es cierta, así acudiendo a todos y cada uno de los contratos se observa no ya que el lugar de celebración es Barcelona (cuando es esta Isla de Gran Canaria) sino que la fecha es, en todos los casos, posterior al ingreso de la cantidad.

Dicho esto, entienden las acusaciones que el engaño consistió en la oferta de los pingües beneficios por la inversión en una garantía que no solo no se pensaba adquirir, sino que tampoco se emitió. Lo cierto es que a la luz de la documental aportada por la defensa como cuestión previa, y que fue aceptada sin impugnación alguna por las acusaciones, concluimos lo contrario.

Así, los documentos 11, 12, 13 A) y B) y 18, acreditan, efectivamente la emisión por parte de 'Alpen' de una garantía bancaria a favor de una mercantil domiciliada en la provincia de Sevilla 'Construcciones Santiago Rodríguez García S.L.' y del mismo modo acreditan que una participación en esa garantía fue adquirida por el acusado por importe de 50.000 euros.

Ciertamente la inversión de los otros 92.000 euros obtenida de los querellantes no se encuentra justificada de la misma forma, esto es, no se cuenta con la garantía emitida, más no es menos cierto que los documentos 3, 4, 5 y 14 A) y B), acreditan relaciones entre 'Graladia' y 'Alpen', así como el abono por transferencia de una cantidad de 100.000 euros (el acusado afirma que él también aportó 8.000 euros), por lo que nos es licito presumir que se entregaron a Alpen. En cualquier caso, y en relación a esta transferencia y aún cuando se pudiera discutir que el pago no se efectuó a 'Alpen', lo que resulta indiscutible es que no se ha acreditado que ese abono fuera a favor bien del acusado o de una entidad relacionado con el mismo, de esta suerte no podemos concluir con la incorporación al patrimonio de aquel de la cantidad referida. Para acabar con esta transferencia, podríamos pensar, al no constar que el dinero se entregara a 'Alpen', en la comisión de una apropiación indebida en su modalidad de distracción (la actual administración desleal), más no habiéndose efectuado acusación por este delito resulta innecesario extendernos más al respecto.

Por otro lado no cabe obviar que el acusado ya formuló denuncia frente a 'Alpen' con anterioridad a la incoación del procedimiento que nos ocupa, documento 4, sino que acciones penales han sido ejercitadas por terceros en virtud de hechos similares, como se desprende del documento 15 A) y de la declaración de D Donato .

Entendemos, pues, que el acusado no solo no incorporo a su patrimonio las cantidades entregadas por los distintos inversores, sino que tampoco pergeño un plan (a la manera de maniobra torticera) para la entrega de estas cantidades, sino que se limitó a exponer una expectativa de negocio que, sin intervención del acusado, resultó aparentemente fraudulenta. Y sin que, desde luego, la falta de información sobre el alto riesgo del negocio pueda integrar el delito de estafa. En conclusión solo cabe un pronunciamiento absolutorio.



TERCERO. -Como así disponen los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas serán declaradas de oficio Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA RESUELVE.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Demetrio libremente de toda responsabilidad criminal del delito de estafa del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas devengadas.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Juzgado en el plazo de cinco días PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha. Doy fe.