Sentencia Penal Nº 103/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 76/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00103/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION TERCERA
-
CALLE GALO PONTE S/N
Teléfono: 976208376-77-79-81
Equipo/usuario: PUY
Modelo: N85850
N.I.G.: 50297 43 2 2017 0010764
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000076 /2017
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Alfonso
Procurador/a: D/Dª ISABEL PEDRAJA IGLESIAS
Abogado/a: D/Dª RICARDO ESTEBAN PORRAS DE CAMPO
Contra: Encarnacion
Procurador/a: D/Dª MARIA PILAR BONET PERDIGONES
Abogado/a: D/Dª FERNANDO DIAZ SANZ
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
En la Ciudad de Zaragoza, a doce de marzo de dos mil dieciocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 608 de 2017, rollo nº 76 del
año 2017, procedente del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de esta Capital, por delito de apropiación
indebida , contra la acusada Encarnacion , nacida en Zaragoza el día 15 de noviembre de 1971, con D.N.I
nº NUM000 , hija de Hilario y de Salvadora , domiciliada en Zaragoza, C. DIRECCION000 nº NUM001
NUM001 , sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora
Sra. Bonet Perdigones y defendida por el Letrado Sr. Díaz Sanz. Ejerciendo la Acusación Pública el Ministerio
Fiscal y la Acusación Particular Alfonso , representado por la Procuradora Sra. Pedraja Iglesias y defendido
por el Letrado Sr. Porras del Campo y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ
DE HIERRO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia se incoó por el Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Zaragoza la presente causa, en el que fue acusada Encarnacion contra la que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 8 de marzo de 2018.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 253 en relación con el 250.1 6º del Código Penal , estimando como responsable del mismos, en concepto de autor a la acusada Encarnacion sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, seis meses multa a razón de 8 € por día multa con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal y pago de costas, y a que en concepto de indemnización satisfaga a Salvadora en la cantidad de 14.000 € más los interese legales.



TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 253 del Código Penal del que es autora la acusada Encarnacion sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de un año de prisión y pago de costas incluyendo las de la acusación articular.

Así mismo solicitó que, en concepto de responsabilidad civil, la acusada indemnice a Salvadora en la cantidad de 14.000 €

CUARTO.- La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución de la denunciada.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El día 10 de enero de 2017 Dimas , presidente de la residencia 'FUNDACION BENEFICA CASA AMPARO DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN' remitió un escrito a la Fiscalía de Guardia de Zaragoza en el que solicitaba que por ese Instituto se incoara el expediente de incapacitación para Salvadora de 82 años de edad, que en aquel entonces vivía en dicha Residencia, dado su precario estado avanzado de deterioro cognitivo, pues según informes médicos padecía dicho deterioro GD5 así como trastorno de conducta asociado a delirium y trastorno depresivo el cual ya venía arrastrando de tiempo atrás, que le impedía llevar a cabo por sí misma las funciones más básicas de la vida normal diaria.



SEGUNDO.- En base a dicho escrito la Fiscalía de Zaragoza con fecha 20 de enero de 2017 presentó demanda para la declaración de incapacidad de Salvadora ante el Juzgado de Primera Instancia Número 13 de esta Ciudad, encargado de dichas funciones, el cual inició la tramitación del procedimiento de incapacidad de la Sra. Salvadora que terminó con sentencia estimatoria de la demanda con fecha 15 de enero de 2018.



TERCERO.- Así las cosas, y estando ya en trámite la demanda de incapacidad de Salvadora , su hija Encarnacion , mayor de edad y sin antecedentes penales, con pleno conocimiento del estado en que se encontraba su madre y aprovechando dicho estado, con el fin de obtener un beneficio para sí, la convenció para ir ambas a la Entidad Ibercaja de Alagón y retirar de una cuenta de la que era titular Salvadora la cantidad de 14.000€ que traspasó a una cuenta nueva abierta a nombre de Salvadora y de la acusada.

Pasados unos días Encarnacion retiró los 14.000 € de dicha cuenta y se los quedó para sí sin que hasta el momento los haya devuelto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos, tal y como han quedado probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el articulo 252 en relación con el Artículo 250 nº 6 todos ellos del Código Penal .

En efecto es preciso ahora recordar, si quiera de forma somera, que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia del T.S. ha declarado el carácter de 'numerus appertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

e) Que la apropiación sea presidida por la intención de haber la cosa como propia, la voluntad de apropiación.

La figura de la apropiación indebida se caracteriza por dos fases: La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, conforme a la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quiénes lo entregaron.



SEGUNDO.- Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que la acusada, aprovechándose del avanzado estado de deterioro mental y en el que se encontraba su madre, la convenció para retirar de una cuenta bancaria a nombre de la misma determinada cantidad de dinero (14.000 €) para, a continuación abrir otra cuenta nueva pero esta vez a nombre de las dos de manera que a partir de aquí obtuvo la posesión legitima del dinero al tener en la misma firma autorizada.

Una vez llevada a cabo esta maniobra, y a los pocos días de la apertura de la cuenta común, Encarnacion retiró el dinero ingresado y dispuso de él en beneficio propio con un evidente 'Animus res sibi habendi' o de hacerlo suyo su nombre.

A partir de ese momento aquí se transmuta esta posesión legítima, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino.

Por tanto concurren en la conducta del acusado todos los elementos del tipo cuales son: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida'.



TERCERO.- Es de aplicación, además, en el presente caso el subtipo agravado previsto en el nº 1.

6º del artículo 250 de Código Penal , de aplicación común tanto al delito de estafa como al de apropiación indebida, que se refiere al cometer el hecho delictivo '...con abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador...'. Dicho subtipo supone un mayor desvalor en la acción que se traduce en una exasperación punitiva.

Respecto a esta agravante abundante jurisprudencia pone de manifiesto que, si bien en toda apropiación indebida o estafa subyace un abuso de confianza, el ámbito de aplicación de este subtipo agravado exige unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo (RJ 2013, 2715).

Es necesaria la concurrencia de 'un plus que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la mayoría de las apropiaciones indebidas o estafas en que siempre se traiciona una confianza y queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida '( SSTS 890/2003, de 19 de junio (RJ 2003 , 5653 ), 383/2004, de 24 de marzo (RJ 2004 , 1560 ), 785/2005, de 14 de junio (RJ 2005 , 4993 ), 610/2006, de 29 de mayo (RJ 2006 , 3127 ) 934/2006, de 29 de septiembre (RJ 2006 , 6400 ), 132/2007, de 16 de febrero (RJ 2007 , 4711 ), 328/2007, de 4 de abril (RJ 2007 , 2858 ), 368/2007, de 9 de mayo (RJ 2007 , 4731 ) y 813/2009 de 7 de julio (RJ 2009, 5979)).

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio (RJ 2009 , 5979 ), y 370/2010, de 29 de abril (RJ 2010, 5563), 'la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponderá especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, o compañerismo y equivalentes'.

En el caso que nos ocupa es evidente que estas especiales relaciones concurren y justifican la aplicación del subtipo agravado al tratarse de madre e hija.



CUARTO .- A la conclusión plasmada en el fundamento jurídico anterior se llega a través del análisis de la prueba practicada en el acto del juicio oral y practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad y de la portada a los autos y, así, vemos que, en primer lugar, la propia acusada en su declaración prestada en fase de instrucción y en el acto del juicio oral reconoció haber traspasado la cantidad de dinero, a la que se hace mención en la narración fáctica, de una cuenta privativa de su madre a otra a nombre de las dos y que no le ha devuelto dicha cantidad.

Por otra parte el testigo Alfonso , hermano de la acusada y actual tutor de Salvadora , que está legalmente incapacitada, manifestó que su hermana conocía perfectamente el estado mental en el que se encontraba su madre y que databa de bastante tiempo atrás de la fecha de la comisión de los hechos y que, a pesar de los intentos para que devolviese el dinero a su madre, no quiere devolverlo.

Obra, por otra parte, en autos prueba documental que corrobora lo declarado como hechos probados.

La acusada manifestó en su defensa que los 14.000 € que sacó de la cuenta común se los había dado su madre para que dispusiese de ellos libremente. Sin embargo nada se ha probado a este respeto y sí el estado de deterioro mental en el que se encontraba Salvadora en la época en que se llevaron acabo los hechos.

Por su parte la prueba practicada en el juicio oral por la defensa de la acusada en nada aclara o sostiene la versión de la misma pues tanto Belinda , empleada de Ibercaja e Hermenegildo , Director de la sucursal bancaria de Ibercaja donde estaba aperturada la cuenta a nombre de Salvadora y de Encarnacion , manifestaron que no se acordaban de nada de lo ocurrido.

Por su pare la testigo Rebeca , empleada de la residencia donde esta Salvadora , lo único que manifestó fue que cuando ingresó Salvadora en dicha residencia ya se encontraba en muy mal estado.

Finalmente el testigo Carlos Francisco , al advertirle de las Generales de la Ley, manifestó que era amigo de la acusada desde hacía mucho tiempo por lo que sus declaraciones carecen de valor convincente.

En definitiva el 'modus operandi' de la acusada lleva a esta Sala a la conclusión, no discordante con los criterios de la lógica, de que lo que realmente quería era extraer de la cuenta bancaria a nombre exclusivo de su madre determinada cantidad de dinero para, después, abrir otra cuenta esta vez a nombre de las dos y extraer a los pocos días de su apertura los 14.000 € para disponer libremente de ellos.



QUINTO.- No concurren en la conducta de la acusada circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.



SEXTO.- Establece el artículo 116 y siguientes del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios.

En virtud de lo establecido en dicho artículo la acusada Encarnacion deberá indemnizar a su madre Salvadora en la cantidad de 14.000 € más los intereses legales.

SEPTIMO.- En cuanto a la penalidad el artículo 66 del Código Penal establece que en la aplicación de la pena, los Jueces o Tribunales observaran, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: ....'6. Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En virtud de lo establecido en dicho artículo procede imponer a Encarnacion la pena de un año y seis meses de prisión, con las accesorias que luego se dirán, y multa de seis meses a razón de 6 € por día multa con la subsidiaria de privación de libertad por tiempo de tres meses en caso de impago a tenor de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal .

Así mismo la acusada deberá abonar las costas incluidas las de la acusación particular.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

1º.-Condenamos a Encarnacion , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autora de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 253 en relación con el 250.1 6º del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de seis meses a razón de 6 € por día multa con la responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad por tiempo de tres meses en caso de impago y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

2º.- En concepto de responsabilidad civil Encarnacion deberá indemnizar a su madre, Salvadora , en la cantidad de 14.000 € mas los intereses legales.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, anunciado ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última no tificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.