Sentencia Penal Nº 103/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 71/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN nº 71/2018
P. A. núm. 39/2017 - Sección 8ª Audiencia Provincial de Barcelona
Juzgado de Instrucción núm. 30 de Barcelona. D.P. núm. 640/2016
SENTENCIA nº 103/2018
Presidente :
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho
Magistrados :
Ilma. Sra. Da. Mercedes Armas Galve
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho
VISTOS, por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los
magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número 71/2018, formado para substanciar el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2018 por la Audiencia
Provincial de Barcelona (Sección Octava ) en su Procedimiento Abreviado núm. 39/2017, procedente del
Juzgado de Instrucción núm. 30 de Barcelona en que se había seguido como Diligencias Previas nº 640/2016,
por un delito contra la salud pública contra el acusado D. Rogelio ; siendo parte apelante el acusado
dicho, y parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente de la causa el presidente del Tribunal, el Excmo. Sr. Don Jesús Mª Barrientos Pacho,
quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava) dictó sentencia en su Procedimiento Abreviado núm. 39/2017 con fecha 19 de marzo de 2018, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos: ' Resulta probado y así se declara que el día 29 de mayo del pasado año 2.016, sobre las 20'45 horas, el acusado Rogelio , (mayor y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia) fue detenido por efectivos policiales en la Avenida Drassanes de ésta ciudad tras haber ofrecido a Juliana , a cambio de 10 euros, lo que resultó ser 0'244 gramos (doscientos cuarenta y cuatro miligramos)en peso neto de sustancia estupefaciente heroína, con una riqueza en heroína base del 13'7%, +-0'9%, y una cantidad total de heroína base de 0'033 gramos (treinta y tres miligramos)+-0.002 gramos.

Asimismo, al acusado le fue intervenida la cantidad de 65 (sesenta y cinco) euros, procedentes del tráfico ilícito al que se venía dedicando'.

Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se decía que: ' Que debemos condenar y condenamos al acusado Rogelio en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de contra la salud pública en su modalidad que causa grave daño para la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieren sido ocupados al acusado.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de esos hechos '.



SEGUNDO.- Notificadas dichas resoluciones contra las mismas se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Rogelio , en cuyo escrito interesó la revocación de la sentencia recurrida para dictar otra absolutoria para el acusado; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones, en concreto con la oposición del Ministerio Fiscal a partir de los motivos que dejó expresados en su informe de 4 de mayo de 2018; siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, donde, sin más trámite, quedaron los autos para sentencia.



TERCERO.- Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los de la sentencia recurrida, en los mismos términos que se acaban de reproducir.

Fundamentos

PRIMERO .- La defensa del Sr. Rogelio , condenado por la Audiencia de Barcelona (Sección Octava) a una pena de un año y nueve meses de prisión como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud y en la variante atenuada de menor entidad, acude en apelación para reclamar la revocación del fallo de la instancia y reclamar su libre absolución, pues niega haber dispuesto en venta de la sustancia estupefaciente identificada en la causa, al tiempo que niega que la prueba de testigos llevada al juicio (consistente en la declaración de agentes de policía), pueda resultar suficiente para neutralizar la presunción de inocencia que denuncia vulnerada.

Según se extrae del relato reproducido arriba, integrado a estos fines con los complementos factuales incluidos en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en horas de la tarde (sobre las 20:450) del día 29 de mayo de 2016 el acusado se encontraba en la Avenida Drassanes de Barcelona cuando recibió de una mujer un billete de 10 euros, alejándose entonces de ella unos metros para recoger de entre sus pertenencias un pequeño objeto que fue a entregar a la mujer de la que había recibido el dinero, separándose en ese momento el acusado de la compradora, sin poder evitar que, tanto uno como otro, fuesen abordados por agentes de policía, que hallaron en poder del acusado dinero fraccionado por importe de 65 euros, y en poder de la mujer el pequeño objeto que acababa de adquirir, que resultó ser un envoltorio en cuyo interior se contenía heroína en peso neto de 0,244 gramos y pureza del 13,7%, es decir, 0,031 heroína base.

Ciertamente, aun cuando en el escrito de recurso se dice ejercitado de conformidad con lo establecido en el art. 766 en relación con el art. 544 ter y bis de la LECrim , del íntegro desarrollo argumental del recurso puede extraerse una explícita denuncia de error en la valoración de las pruebas y vulneración de la presunción de inocencia, lo que hace que deba ser tenido el recurso como interpuesto en cumplimiento de lo previsto en los arts. 846 ter.3 en relación con el 790.2 LECrim ., pues insiste en negar el hecho de haber realizado el acto de tráfico relatado por los agentes de policía, es decir, cuestiona la suficiencia de la prueba llevada al juicio para llegar a una plena convicción judicial sobre la realización del hecho típico de la venta a tercero de la droga recuperada y analizada en el proceso.

A estos motivos de impugnación se opuso el Fiscal en su escrito de alegaciones, después de sostener que la prueba tomada para la condena en la sentencia recurrida fue introducida toda en el juicio oral y tenía fuerza probatoria suficiente para destruir la presunción de inocencia; y que tales pruebas fueron valoradas por el tribunal que recibió personalmente las pruebas, sin que en el recurso se justifiquen elementos de irracionalidad en el juicio de inferencia efectuado por aquel tribunal, instando por ello el mantenimiento íntegro de la condena dispensada en la instancia.



SEGUNDO .- Sobre la denuncia por error en la valoración de las pruebas y de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Sostiene la defensa del acusado D. Rogelio que la versión ofrecida por su defendido en el juicio oral no se habría visto desmentida ni suficientemente contrarrestada por las pruebas desplegadas en el juicio, puesto que las declaraciones prestadas por los agentes de policía que intervinieron en su detención no permitirían descartar de forma categórica la versión negativa de los hechos ofrecida coincidentemente por el acusado y por la supuesta compradora en sus primeras manifestaciones a los agentes de policía, según éstos refieren en el mismo acto del juicio.

Lógicamente, está legitimada la defensa del acusado a combatir la decisión de condena desde el cuestionamiento de la valoración probatoria realizada por el tribunal de la instancia, y también para reiterar su pretensión absolutoria sobre la tesis de la insuficiencia de los medios probatorios puestos por la acusación a disposición del tribunal de conocimiento en el acto plenario del juicio oral.

Cuando se despliegan en la segunda instancia este tipo de motivos de impugnación, se coloca al tribunal de segundo grado en la obligación de tener que entrar a examinar no solo la existencia, legalidad y regularidad formal de la prueba utilizada en la instancia para construir el relato fáctico que da soporte a la decisión de condena, sino también a verificar el alcance incriminatorio de tales elementos probatorios, así como la racionalidad y la suficiencia de tales elementos de incriminación para desactivar la presunción constitucional de inocencia que ampara a todo acusado.

No obstante, en la medida en que la invocación recurrente se construye implícitamente sobre el derecho del acusado a la presunción de inocencia, habremos de advertir al respecto de la plena vigencia de la doctrina constitucional elaborada en torno a la efectividad de este derecho, en el sentido de que ' sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ' (por todas, SSTC 8/2006, de 16 de enero FJ3 ; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2 , y 249/2000, de 30 de octubre , FJ3).' Esta misma doctrina considera prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ' aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad ' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ3).

En la sentencia que se somete a nuestra revisión, el tribunal de la Audiencia argumenta que llegó a la plena convicción de la realización por parte del acusado de un acto de tráfico de sustancia estupefaciente (heroína), en referencia por tanto a sustancias de las que causan grave daño para la salud y en la modalidad comisiva de tráfico y venta a terceros, a partir, principalmente, de las declaraciones prestadas en el juicio oral (por tanto, con sometimiento a todas las exigencias formales del debate plenario y contradictorio) por los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , así como también a partir del resultado de las pruebas analíticas de las sustancias estupefacientes intervenidas (folios 36 a 39), que resultó ser heroína en peso neto de 0,244 gramos y riqueza del 13,7%. Los testimonios de los agentes policiales se impusieron en crédito y fiabilidad a las manifestaciones prestadas por el acusado negando los hechos por los que viene acusado, aunque admitiendo ser detentador, en el momento de su detención, de una cantidad de dinero fraccionado (65 euros) cuya fuente lícita no logra justificar.

Y, la reproducción del juicio oral desplegado ante el tribunal de la Audiencia y de las partes, nos ha permitido verificar cada uno de los extremos probatorios tomados por el tribunal de la instancia para su convicción. Los agentes de policía que comparecieron en el juicio oral (Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM000 , NUM001 y NUM002 ) declararon coincidentemente sobre el hecho de haber presenciado cómo el acusado dialogaba con una pareja y cómo la mujer le hacía entrega de un billete, cómo se alejaba unos metros para recoger un pequeño objeto de entre sus pertenencias del que de inmediato acudía a hacer entrega a la mujer, percatándose entonces de la presencia policial y alejándose rápidamente de la pareja. Manifiestan los agentes cómo dos de ellos, los MMEE con TIP nº NUM001 y NUM002 acuden a detener al acusado, mientras que el MMEE con TIP nº NUM000 intercepta a la mujer recuperando en poder de ésta el objeto que acababa de recibir, constatando que se trataba de un envoltorio que recuperó para traerlo a la causa, escuchando de la compradora cómo terminó por admitir que ese envoltorio había sido adquirido unos instantes antes en la transacción vista por los agentes. Los agentes que detuvieron al acusado relatan también haber recuperado en su poder dinero fraccionado por valor de 65 euros. El contenido del envoltorio recuperado por el agente de MMEE con TIP nº NUM000 fue convenientemente analizado y resultó contener heroína de la pureza y cantidad certificada en el informe del Instituto Nacional de Toxicología ya referido.

Desmienten con ello los testigos directos la versión del acusado. Ya razona la Audiencia sobre el particular que ' Frente a esa versión del acusado, se alza la declaración firme, coincidente y sin fisuras de los testigos agentes de la Policía Autonómica antes reseñados, quienes, de forma relevantemente coincidente con lo que tenían manifestado en el atestado policial, relataron la dicha transacción, (...). Del mismo modo relataron que vieron perfectamente como el acusado le entregaba un objeto -algo- a la chica, sin que pudieran precisar que era. Obviamente, ese 'algo' no podía ser otra cosa que el envoltorio que le fue ocupado seguidamente a la compradora, como ésta misma le reconociera al antes indicado agente.

Ante la contundencia y fiabilidad de esa prueba testifical de cargo, en la que no advertimos indicio de contradicción o de parcialidad alguno, no podemos sino afirmar que la firme e inquebrantable convicción de este Tribunal acerca de que el acusado llevó a cabo en efecto el acto denunciado de ofrecimiento y ulterior venta de la heroína a la mentada compradora, sin que la incomparecencia en juicio de ésta última, que estaba citada en legal forma, desdibuje la probanza de esa criminal transacción... '.

En el recurso no se ofrecen argumentos atendibles sobre los que restar virtualidad a las declaraciones de los testigos agentes de la policía municipal, puesto que, preguntados específicamente sobre las circunstancias de la observación, describieron coincidentemente la distancia a la que se encontraban del acusado al tiempo de realizar la transacción descrita, afirmado los tres haber visto con claridad los detales del intercambio, por más que no pudieren precisar en una primera observación ni el concreto valor del billete entregado por la mujer al acusado ni, lógicamente, el contenido del objeto de pequeñas dimensiones que el acusado entregó a cambio de billete recibido previamente, elementos perfectamente identificados a través de la incautación tanto de la droga como del billete recibido por el acusado, que guardaba en el momento de su detención, unido a otros que procedían de la misma actividad de tráfico prohibido a que se dedicaba.

No se nos han ofrecido, por tanto, elementos o factores externos que nos autoricen a cuestionar la veracidad del relato policial, por tanto deberemos mantener la suficiencia de sus testimonios para desactivar el derecho del acusado a la presunción de inocencia invocado como infringido, con decaimiento del motivo de recurso ejercitado por su defensa.



TERCERO. - Las costas serán declaradas de oficio, al no hallar mérito para su imposición a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

La SECCIÓN DE APELACIÓN PENAL DE LA SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado D.

Rogelio , contra la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2018 , por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Procedimiento Abreviado nº 39/2017, seguido contra el acusado dicho por un delito contra la salud pública.

2º.- CONFIRMAR en toda su dimensión la indicada sentencia y 3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847.1 a/ de la LECrim .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Excmo. Sr.

Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.