Sentencia Penal Nº 103/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 569/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

CANTABRIA

(Sección Tercera)

Rollo de Sala número: 569/2018.

SENTENCIA Nº 000103/2019

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

Magistrados:

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

D.ª MARÍA GALLARDO MONJE.

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En Santander, a 8 de marzo de 2019.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal de Juicio Rápido procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 5 DE LOS DE SANTANDER, y seguida con el número 99/2018, Rollo de Sala número 569/2018, por dos delitos de Violencia de género (maltrato físico y amenazas), contra D. Jaimeen calidad de acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Felicidad Mier Lisaso y asistido por la Letrada D.ª María Gema Palazuelos Juárez, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia. Es parteapelanteen esta alzada D. Jaime y parte apeladael Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta de este último la Ilma. Sra. D.ª María Teresa González del Moral.

Es Ponente de esta resolución el Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª María Almudena Congil Díez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los del de la sentencia de instancia y se añade lo siguiente:

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 5 DE LOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha 18 de mayo del año 2018, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

UNICO.- Queda probado que, el acusado Jaime, mayor de edad, sin antecedentes penales, quien mantiene una relación sentimental con Celia, el día 20 de Marzo de 2018 cuando ambos estaban en el domicilio de una amiga común en la C/ DIRECCION000 de Santander, tras una discusión, propino con ánimo de menoscabar su integridad física un bofetón a ésta y un puñetazo a la altura del ojo izquierdo, cayéndose al suelo, causándole contusión hematoma en región malar y periocular izquierdo de la cara.

Ha quedado probado que Celia acude al Hospital Marqués de Valdecilla el día 26 de Marzo sobre las 3.00 h, encontrándose con el acusado que la empuja contra una puerta de cristal mientras le dice 'te vas a cagar, voy a limpiar con tu cara los cristales '.

Celia ha renunciado a toda indemnización y a ser reconocida por el Médico Forense.

FALLO:

Que debo condenar y condeno a Jaime como autor responsable de un delito de violencia de género (maltrato físico) previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal, a la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, derecho al porte y tenencia de armas durante 2 años y la prohibición de aproximarse a Celia y a su domicilio a una distancia inferior a 300 metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 2 años y al pago de las costas, y a indemnizar al Servicio Cántabro de salud en la cantidad de 165 euros.

Que debo condenar y condeno a Jaime como autor responsable de un delito de violencia de género (amenazas) previsto y penado en el artículo 171.4 del Código Penal, a la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, derecho al porte y tenencia de armas durante 2 años y la prohibición de aproximarse a Celia y a su domicilio a una distancia inferior a 300 metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 2 años y al pago de las costas.'.

SEGUNDO.- D. Jaime interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO:No se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos que se modifican en los siguientes términos:

- El PRIMER PÁRRAFO del hecho probado único se SUPRIME y se SUSTITUYE por lo siguiente:

'No h a quedado probado que el pasado día 20 de marzo de 2018, cuando el acusado D. Jaime, mayor de edad, con DNI número 72196858-L y sin antecedentes penales no computables en esta causa, se encontraba con su pareja D.ª Celia en el domicilio de un amiga común sito en la C/ DIRECCION000 de Santander, tras una discusión, propinara a Celia un bofetón y un puñetazo a la altura del ojo izquierdo provocando que ésta cayera al suelo y sufriera una contusión con hematoma en la región malar y periocular izquierda de la cara'.

- EL SEGUNDO Y TERCER PÁRRAFO del hecho probado único se MANTIENEN y se da por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena a D. Jaime como autor de dos delitos, uno de malos tratos y otro de amenazas en el ámbito familiar, se alza en apelación dicho condenado alegando en esencia error en la valoración de la prueba y vulneración del Principio de Presunción de Inocencia al haberse dictado el mencionado pronunciamiento de condena sin suficiente prueba de cargo que lo justifique.

Así pues, el recurrente sostiene que la sentencia recurrida de forma errónea entiende que los hechos han quedado probados mediante la declaración de los testigos y el propio parte médico que obra al folio 45, ello pese a que D.ª Celia no interpuso denuncia, renunció a ser examinada por el médico forense y tanto ante el juez instructor como en el acto del juicio se acogió a la dispensa legal que le permitía no declarar en contra de su pareja. El recurrente alega que el agente del cuerpo nacional de policía que prestó declaración en el plenario es un testigo de referencia que no presenció los hechos, afirmando que el médico de urgencias no ha sido citado ni en fase de instrucción ni en el plenario. De igual modo y en relación con amiga de la perjudicada que relató haber presenciado el segundo incidente, sostiene que las malas relaciones previas entre la misma y el acusado, privan a su declaración de la necesaria objetividad y verosimilitud.

Por todo ello, interesa el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

Subsidiariamente, considera que la pena que le ha sido impuesta por cada uno de los delitos es totalmente desproporcionada, interesando la imposición por cada delito de la pena de 80 días de Trabajos en beneficio la comunidad y las penas accesorias de prohibición de comunicación y acercamiento a una distancia inferior a 300 metros durante 1 año.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interesando su desestimación.

SEGUNDO.-El derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (prueba existente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma ilícita(prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (prueba suficiente). Dicho de otro modo, tal y como recuerda la reciente sentencia del TS de 28 de marzo de 2012 con cita de la sentencia del TS 97/2012 de 24 de febrero, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonablesque se acomoden al resultado de la prueba práctica.

Al hilo de la anterior doctrina, tras efectuar un detenido examen de las actuaciones y proceder al visionado del DVD donde se recoge el desarrollo del acto del juicio oral, la sala entiende que debe de diferenciarse con claridad la prueba practicada en relación con cada uno de los delitos objeto de condena, entendiendo que si bien no se ha practicado suficiente prueba de cargo en relación con la agresión que se afirma cometida el día 20 de marzo de 2018; por el contrario de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio sí que cabe extraer, con el grado de certeza exigible en materia penal la conclusión de que el hoy recurrente en la madrugada del día 26 de marzo efectivamente empujó y profirió frente a D.ª Celia las expresiones intimidatorias que se reflejan en los hechos probados de la sentencia.

TERCERO.-Así pues, en relación con el primero de los hechos, a saber la agresión que se afirma tuvo lugar el día 20 de marzo de 2018, la magistrada de lo Penal, sostiene que si bien no hay testigos directos, sí que se ha contado con varios testigos de referencia como son por un lado, la amiga de la perjudicada, a la que ésta inicialmente le refirió que se había golpeado con el pomo de una puerta, reconociendo finalmente que había sido golpeada por el acusado; y por otro lado, el agente de la policía a quien la lesionada reconoció que había sido agredida por el acusado, los cuales son testigos directos en cuanto a las lesiones que los mismos observaron en D.ª Celia. Asimismo, se sostiene en la sentencia que también obra en la causa un parte médico en el que se hacen constar dichas circunstancias, y en el que el médico de urgencias refleja que D.ª Celia tras manifestar inicialmente que se trataba de una lesión fortuita, finalmente se decidió a 'confesar' que había sido agredida por el acusado, alegando que tales circunstancias unidas a la existencia del segundo episodio violento ocurrido el día 26 de marzo, acreditan que el acusado el día 20 de marzo de 2018 agredió a la Sra. Celia. Dichos razonamientos como se ha dicho no son compartidos por la sala, entendiendo que en relación con dicho incidente no se ha practicado suficiente prueba de signo incriminatorio.

Sobre esta cuestión, nos encontramos con que tanto en fase de instrucción como en el acto del plenario el acusado se acogió a su derecho no declarar, dándose asimismo la circunstancia de que D.ª Celia no quiso interponer denuncia contra el acusado, acogiéndose tanto en fase de instrucción cómo en el acto del plenario a la dispensa prevista artículo 416 de la Ley de enjuiciamiento criminal que le permitía no declarar nada que pueda perjudicar al acusado.

En esta situación debemos de recordar que el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS de 23 de enero de 2018, en relación con el alcance temporal de la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,concluye lo siguiente: 'El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el art. 416 de la LECRM, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida'. Con arreglo a dicha doctrina, no pueden por tanto analizarse ninguna de las manifestaciones efectuadas por D.ª Celia a lo largo del procedimiento.

Eliminadas por tanto del acerbo probatorio dichas manifestaciones, las únicas pruebas de cargo practicadas en el plenario en relación con dicho incidente inicial consisten en el parte facultativo de D.ª Celia en el que se le objetivó una contusión-hematoma en resolución en la región malar y periocular izquierda expedido el día 26 de marzo de 2018, -seis días después de la supuesta agresión-, así como los testimonios prestados por la amiga de Celia, D.ª Rosa y por el agente del cuerpo nacional de policía número NUM000, los cuales fueron testigos directos de las lesiones que D.ª Celia presentaba en el rostro y testigos de referencia en relación con el modo en que las mismas fueron causadas según les relató la propia Celia, debiendo concluirse, que dichos elementos de prueba no permiten inferir de forma clara y concluyente la realidad de la supuesta agresión objeto de acusación, al no contar con elementos de corroboración suficientes.

Así pues, en relación con el valor probatorio que haya de merecer la testifical de referencia, debe de recordarse que la jurisprudencia del TS ha sido matizada por la recogida en la sentencia de 30 de octubre de 2013, que cita y recoge la doctrina plasmada en las STS las números 61/2013, de 7 de febrero; 1010/2012, de 21 de diciembre; 772/2012, de 17 de octubre; ó 480/2012, de 29 de mayo. En dicha sentencia tras ratificar la doctrina que entiende que el valor del testimonio de referencia es bien, el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien, el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical; se afirma que: 'la testifical de referencia puede formar parte del acervo probatorio en contra del reosiempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado, con independencia de la posibilidad de que el testigo directo deponga o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá declarar sobre lo que le fue manifestado por un testigo presencial. Podrá, asimismo, ser útil para valorar la credibilidad y fiabilidad que hayan de merecer otros testigos presenciales que también declaren en el plenario, e incluso para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas (coadyuvar a lo sostiene el testigo único). Ello no impide que este peculiar testigo pueda ser valorado como cualquier otro en lo que concierne a hechos que haya apreciado directamente, distinguiéndose entre lo que el testigo narre respecto de lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno-. En lo que es objeto de percepción directa, la prueba tendrá el valor de la testifical directa ( SSTC números 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 ). En cambio, como es lógico, su testimonio carecerá de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en el momento en que acudieron a su auxilio sea veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si éste constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal. Así pues, dicha jurisprudencia afirma que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente suministran suficiente indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud violenta del mismo y constancia de inexistencia de otras personas en el lugar- cabría inferir con un grado de altísima conclusividad inferencial del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, la autoría del sujeto y la etiología lesiva de las lesiones apreciadas'.

Al hilo de la anterior doctrina, lo cierto es que en el presente caso ni D.ª Rosa ni el mencionado agente del cuerpo nacional de policía que también depuso en el plenario han suministrado indicios suficientes como para permitir elaborar el relato fáctico que contiene la sentencia recurrida, por cuanto ninguno de ellos acudió el día 20 al lugar donde supuestamente tuvo lugar la agresión, encontrándonos con que la testigo Rosa, no acompañó a Celia al hospital sino hasta el día 26, y que el agente del cuerpo nacional de policía que depuso en el plenario fue avisado por el médico de guardia también el mencionado día, no existiendo por tanto la inmediatez que permitiría construir la inferencia probatoria que se realiza por la magistrada de instancia. Tales circunstancias unidas al hecho de que las lesiones que le fueron objetivadas a Celia lo fueron seis días después de la supuesta agresión, impiden a la sala dictar un pronunciamiento de condena en relación con dicha agresión en base tan sólo a tales elementos de prueba, echando de menos la sala el testimonio de la única testigo presencial de dicho incidente inicial, D.ª Camino, cuya declaración fue considerada impertinente por la magistrada de lo penal, sin razonar en modo alguno las causas de tal denegación. (En idéntico sentido 455/2014, de 10 de junio, 1010/2012, de 21 de diciembre; 667/2008, de 5 de noviembre ó 957/2007 de 28 de noviembre).

CUARTO.-En relación con el segundo de los incidentes, a saber el que tuvo lugar el día 26 de marzo de 2018, como se ha dicho, la sala entiende que pese a la negativa a declarar tanto del acusado como de D.ª Celia, sí que se ha practicado suficiente prueba de signo incriminatorio, encontrándonos con el testimonio persistente y totalmente creíble ofrecido en el acto del plenario por la testigo presencial D.ª Rosa, sin que pese a las manifestaciones efectuadas por el recurrente, existan indicios que hagan pensar que la misma haya faltado a la verdad en la narración de los hechos, habiendo reconocido abiertamente ser amiga de Celia, así como que si bien al principio también era amiga de D Jaime, luego ya no(declaración al minuto 2:08), reconociendo asimismo que si bien tiene enemistad con el acusado, ello no impide decir la verdad. Dicha testigo, con toda contundencia, ratificando su declaración sumarial, manifestó que el día de los hechos acompañó a Celia al hospital Marqués de Valdecilla, lugar donde se encontraron al acusado el cual tenía en su poder el teléfono móvil de Celia, relatando que cuando ésta se acercó a pedirle el móvil el acusado la empujó contra las puertas del hospital y le dijo ' te vas cagar, voy a limpiar los cristales con tu cara' o una expresión similar, tratándose de una expresión que al haber ido además acompañada de un acto violento cual es un empujón, goza del suficiente valor intimidatorio como para integrar el delito de amenazas objeto de condena. Debe por tanto ratificarse dicho pronunciamiento de condena, desestimando en este punto el recurso apelación.

QUINTO.-Finalmente, en relación con la proporcionalidad de las penas impuestas al acusado, ciñéndonos al segundo de los delitos, nos encontramos con que la magistrada de lo penal en su fundamento jurídico cuarto ha razonado suficientemente el motivo por el cual ha optado por imponer al acusado la pena de 8 meses de prisión, de 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y prohibición de acercamiento y comunicación por igual plazo de 2 años, argumentando que el motivo por el cual ha entendido adecuada la imposición de dichas penas ha sido el que dicha amenaza fue acompañada de otro maltrato, en concreto de un empujón. Tal circunstancia a juicio de la sala añadió un plus de gravedad al hecho delictivo y justifica la imposición de las penas en la dosimetría impuesta en la sentencia recurrida, que por ello debe de ser respetada en esta alzada.

SEXTO.-Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación parcial del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por D. Jaime, contra la sentencia de fecha 18 de mayo del año 2018 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 5 DE LOS DE SANTANDER , en los autos de Juicio Rápido número 99/2018 , a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla misma parcialmente, tan sólo en el sentido de ABSOLVER libremente y con todo tipo de pronunciamiento favorablesa D. Jaime del delito de violencia de género en la modalidad de maltrato físico por el que había sido condenado, suprimiendo asimismo la condena a indemnizar al Servicio Cántabro de Salud establecida en la sentencia. De igual modo procede CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTEla condena en relación con el delito de AMENAZAS previsto y penado en el artículo 171.4 del Código Penal .

Se declaran de oficio la mitad de las costas causadas en la instancia y la totalidad de las causadas en la alzada.

Notifíquese la misma a todas las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, sin perjuicio no obstante de la posibilidad interponer contra la misma el recurso extraordinario de casaciónpor infracción de Ley previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recurso que deberá de prepararse en el plazo de los 5 días siguientes a la última notificación de esta sentencia. Hecho lo anterior devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.