Sentencia Penal Nº 103/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 21/2019 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
Sección Segunda
ROLLO DE APELACIÓN N. 21/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 125/18
JUZGADO DE LO PENAL nº6 DE MÁLAGA
SENTENCIA Nº 103/19
ILTMOS/AS. SRES/AS
Doña LOURDES GARCIA ORTIZ
Presidenta
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Don JAVIER SOLER CESPEDES
Magistrados/as
Málaga, a Veintiuno de Marzo de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de
Procedimiento Abreviado número 125/18 procedentes del Juzgado de lo Penal nº6 de Málaga seguidos por
delito de Estafa, contra el acusado Juan Ignacio representado por la Procuradora Sra.RAMIREZ GOMEZ,
con la direccion tecnica del Letrado Sr.ORTIZ DEL CASTILLO, resultando el resto de los datos identificativos
del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta,
habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 22-11-2018 sentencia que, considerando probado que: ' Juan Ignacio , mayor de edad y con antecedentes penales, llevado del propósito de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, representado en el importe que pudiera obtener con el anuncio de la venta de un motor de una furgoneta por 1.500 euros, lo expuso en la página 'mil anuncios', logrando que se interesara por el , Aurelio , quien siguiendo las exigencias del acusado para que fuera enviado el indicado motor, efectuó un ingreso mediante transferencia en la cuenta del acusado en el Banco de Santander, obediente a la numeración NUM000 el 29 de junio de 2016, siempre bajo el señuelo de que se le serviría en cuanto el dinero hubiera desembarcado en la mencionada cuenta. Lejos de remitir el motor, el acusado hizo propio el importe señalado y por el que se reclama' finalizó con fallo que reza: 'Que debo condenar y condeno a Juan Ignacio , como criminalmente responsables en concepto de autor de un delito de estafa ya definido , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a indemnizar a Aurelio en 1500 euros y al pago de las costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representacion procesal del acusado Juan Ignacio , por los motivos que se dan por reproducidos.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No considerando necesario este Tribunal la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada, se acordó que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Ilmo.Sr.Don Javier Soler Cespedes HECHOS PROBADOS ACEPTAMOS los hechos que declara probados la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representacion procesal del acusado Juan Ignacio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº6 de Málaga, en la que se condena al antes citado, como autor de un delito de Estafa, tipificado y penado en el art.248 y 249 del C.penal, alegandose por el recurrente, error en la valoración de la prueba practicada en juicio, e infraccion del derecho a la presuncion de inocencia, y subsidiariamente, indebida aplicación del art.66.1.6ª del c.penal, procediendo al imposicion de la pena de 6 meses de prision.

Respecto al error en la valoración de la prueba, es de señalar, que la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse , por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio , núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación , contradicción y oralidad , a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público, con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ) , pudiendo el Juzgador de instancia , desde su privilegiada posición , intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados , así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran ( acusados y testigos ) en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de estos , ventajas de las que , en cambio, carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia , unicamente debe ser rectificado , bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador ' a quo ' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria , con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos , una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la valoración de la prueba, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos , que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Partiendo de lo anterior, procede desestimar el error alegado, pues el recurrente pretende sustituir la valoracion realizada por el Juzgador de la prueba practicada, por la suya propia.Resultando que, el Magistrado de Instancia analiza de forma coherente, motivada, y sin incongruencia alguna, el resultado de la prueba practicada, concluyendo con la autoria del acusado respecto al ilícito objeto de condena.

Asi en la declaracion testifical del perjudicado Aurelio , concurren los elementos señalados por la doctrina, para que pueda ser considerada como prueba de cargo bastante al objeto de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado conforme al art.24 de la Constitución, cuales son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente, no constando acreditado en autos la existencia de relación previa alguna, entre el testigo y el acusado, del que pueda derivarse un animo espureo o torticero en las manifestaciones del primero; b) verosimilitud en el sentido de que el testimonio, que no es propiamente tal en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa ( arts. 109 y 110 de la LECrim.), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de la aptitud probatoria; en definitiva, lo fundamental, es la constatación de real existencia de un hecho.

Al respecto debe tenerse que el perjudicado relata en juicio, como a través de la pagina web 'milanuncios', se intereso por un motor de una furgoneta de la marca Mercedes Vito, con 140.000 kilometros, valorado en 1.500 euros.Figurando el anuncio a nombre del acusado, haciéndose constar que pertenecia a la empresa 'Desguace market'.Indicandose igualmente un numero de teléfono y la dirección de correo electrónico desguacemarket@outlook.es.Que en dicha situación, y estando interesado en la compra del motor, se puso en contacto, con quien aparecia como ofertante, el cual le indico que tendría que abonar previamente el producto, a través de la cuenta del Banco Santander NUM000 .Realizando la transferencia el dia 29/6/2016, manifestándole el oferatnte, que una vez comproboda la transferencia, le remitiría el motor, a través de la empresa de transportes 'Tramsaher'.

No habiendo tenido contacto alguno con su interlocutor, tras el desplazamiento patrimonial realizado, no pudiendo contactar a través del teléfono facilitado.Comunicandole responsables de la empresa 'Tramsaher', que no habían tenido trato comercial alguno, con la persona que ofrecia el motor, esto es el acusado.Habiendo podido también comprobar, que la empresa 'Desguace market' no existe, no estando registrada.

Por otra parte, consta al folio 8 de las actuaciones, que por el Banco Santander, se informa, como la cuenta corriente señalada en el anuncio, y a la cual se realiza la transferencia, consta la titularidad del acusado.

Frente a lo anterior, el acusado, en fase de instrucción, pues no acudió al acto del juicio, manifiesta que a finales de julio de 2016, le sustrajeron la documentacion, denunciando los hechos el 4 o 5 de agosto de 2016.Habiendo suplantado su identidad, utilizando su cuenta corriente.Extremos que carecen de la mas minim aacreditacion en juicio, pudindo haberse aportado por el acusado, la denuncia que manifesto haber interpuesto, asi como la documental bancaria acreditativa de la utilización ilícita de su cuenta corriente.Debiendo tenerse presente, en todo caso, que el desplazamiento patrimonial por parte del perjudicado, se realiza el dia 29/6/2016.Mientras que la sustracción que se dice sufrida, se habría producido, a finales de julio; c)persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones(relevantes), resultando en este sentido clara y sin contradicciones esenciales, las declaraciónes prestadas en fase de instrucción y en el juicio oral.



SEGUNDO.- Respecto a la infraccion de la presunción de inocencia, es de señalar que la posible vulneración de la presunción de inocencia se refiere a la forma misma de practicar la prueba, es decir, el modo en que debe llevarse a cabo ésta para ser válida de cara a la posible condena penal de un sujeto determinado (forma legal), lo que a su vez se asienta obligatoriamente sobre preceptivas reglas de comportamiento procesal, a saber: a) Que dichas pruebas se hayan practicado en el acto del juicio oral con las garantías de oralidad, concentración, publicidad, inmediación e igualdad de armas entre las partes ( S.S. T.C. 31/81, 161/90 y 284/94) y SS.TS. 1 de octubre 1986 y 24 de julio 1997).

b) Que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación, destinados a preparar el juicio proporcionando elementos necesarios para la acusación y la defensa ( SS.TC.161/90 y SS.TS. 31 de enero de 1992 y 24 de julio de 1997).

c) Que, sin embargo, constituye también doctrina consolidada la de que puede otorgarse valor probatorio a diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que el ordenamiento jurídico establece y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa someterlas a contradicción; por tanto, el reconocimiento de la eficacia probatoria a las diligencias sumariales exige que reúnan determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción -en el acto del juicio-, art. 730 Ley Enjuiciamiento Criminal), subjetivos (intervención del Juez instructor), objetivos (posibilidad de contradicción) y formales (reproducción mediante lectura en el juicio), ( SS.TS. 6 de noviembre 1992 y 24 de julio 1997).

Ante lo expuesto, procede desestimar el motivo de apelacion alegado, pues la prueba de cargo practicada, expuesta en el Fundamento anterior, se reputa bastante al objeto de enervar la presuncion de inocencia del acusado, habiendose practicado la misma conforme a los principios de inmediacion, oralidad y contradiccion.

Debiendo inferirse los hechos declarados probados, de la prueba señalada, por lo que siendo correcto el proceso lógico deductivo efectuado por la Juzgadora de Instancia, y no apreciándose ninguno error en dicho proceso lo procedente es la desestimación del recurso, el cual no es, sino un intento de sustituir la imparcial visión de la Juzgadora por la parcial e interesada versión de los hechos que mantiene el recurrente.



TERCERO.-Como motivo subsidiario de Apelación, se alega por el recurrente, que ante la falta de motivación de la pena de 1 año de prisión impuesta en la Sentencia de Instancia, no señalándose causa que justifique la imposición de la pena, por encima de la minima legal, procede establecer la de 6 meses de prisión.

Respecto a la desproporcionalidad entre los hechos acaecidos y la pena impuesta, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha señalado, que ' únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios '( TS A 8 Nov. 1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988 , 25 Feb. 1.989 1989/2070 , 5 Jul. 1.991 , 7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1.991; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993 , que ' la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable ', en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998.

La determinación de la pena a imponer, pues, es facultad discrecional del Juez de instancia, de modo tal que el uso que éste haga, recorriendo la pena en toda su extensión, subiendo o bajando la misma, es algo que tan solo a él compete. Ciertamente el uso que se haga del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los responsables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Y siendo facultad del Juez de instancia la individualización de la pena, la cuestión de la cantidad de la pena solo pude ser planteada, en el marco de la apelación, cuando con la misma se haya recurrido a términos inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS 13-5-2010 , 21- 11-2007).

Así en el supuesto sometido a consderación, es lo cierto que la pena impuesta carece de motivacion alguna, pues se limita a establecer que al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, , en atención a las circunstancias concurrentes, las cuales no se concretan, se impone la pena de 1 año de prisión.

De este modo, a los efectos de determinar la pena que resulta proporcional al ilícito cometido, hemos de partir del art.66.1.6ª del c.penal en cuyos términos 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.Respecto a la gravedad del hecho, desde el prisma del desvalor de la acción, debe tenerse presente que estamos ante un acción eminentemente dolosa.Desde el prisma del desvalor del resultado, debe tenerse presente que el importe de lo defraudado, asciende a la cuantia de 1.500 euros.Por su parte, respecto a las circunstancias personales del acusado, al mismo le consta condena posterior por delito de estafa, por hechos cometidos días antes de los que son objeto del presente procedimiento.

En esta situación, siendo la extensión de la pena correspondiente al delito de estafa de 6 meses a 3 años de prisión, procede mantener la pena de 1 año de prisión impuesta en la Sentencia de Insstncia.Al situarse en la mitad inferior de su extensión, considerando el valor de lo defraudao, pero al mismo tiempo, la reiteración delictiva observada en el acusado.Entendiendo que dicha pena, cumple los fines de prevención general y especial de las mismas, asi como la finalidad de reinserción social.



CUARTO.-Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal del acusado Juan Ignacio contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución, la cual se confirma en todos sus extremos.

2.- No imponer las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación conforme al artículo 847-1-b) de la L.E.criminal.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.