Sentencia Penal Nº 103/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 18/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Rollo Núm.........................18/2019.-

Juzg. de lo Penal Núm...1 de Toledo.-

P. Abreviado Núm............418/2016.-

SENTENCIA NÚM. 103

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a quince de noviembre de dos mil diecinueve.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SEN TENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 18 de 2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado Núm. 418/2016, por impago de pensiones, y en Diligencias Previas Núm. 23/2016 , del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Toledo, en el que han actuado, como apelante Pedro, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Miranda Hidalgo y defendido por el Letrado Sr. Franco Villares, y como apelados, el Ministerio Fiscal y Caridad, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lozano Martín-Mora y defendida por la Letrada Sra. Majano Caño.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 7 de noviembre de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Pedro, como autor de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal, a la pena de CUATRO MESES de PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en esta instancia, con inclusión de las de la Acusación Particular.

En el orden civil el penado deberá indemnizar a Caridad de conformidad con lo razonado en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución.'. -

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Pedro, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se acuerde su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la sentencia recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'el encausado, Pedro, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, quien por sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de los de Toledo en fecha 11 de abril del año 2.011, recaída en los autos de medidas paternofiliales nº 792/10, estaba obligado a abonar a Caridad en concepto de pensión alimenticia para sus dos hijos menores de edad, la suma mensual de 150 € por cada hijo -300 € en total-, mientras el padre se encontrara en situación de baja laboral, debiendo abonar la cantidad de 200 € por cada hijo, en el caso de que comenzase a trabajar, siendo aquellas actualizables conforme al Índice de Precios al Consumo (I. P. C.).

El acusado, desde el mes de octubre del año 2.013, hasta el mes de mayo del año 2016 no abonó, pudiendo hacerlo, ninguna cantidad en concepto de pensión alimenticia, y ello pese a que durante todo ese tiempo vivió en casa de su madre, percibió un subsidio de 400 € durante todo ese período -a excepción del período comprendido entre los meses de abril a septiembre del año 2015 que sí que trabajó en el sector de la hostelería-, así como que realizó trabajos esporádicos en el citado sector.

El auto de continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, data de fecha 06/05/2016.'.-

Fundamentos

PRIMERO:El recurrente alega error en la valoración de la prueba porque de las pruebas valoradas por S.Sª (vida laboral, declaraciones del acusado y la denunciante, sentencia en la que se condena a pagar la pensión de alimentos) sólo acreditan que efectivamente Don Pedro no abonó las pensiones de alimentos. Hecho reconocido por mi representado desde su primera declaración. Sin embargo, en cuanto al elemento subjetivo del tipo penal, en la causa, como bien indica el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, lo único que existe es una total imprecisión sobre cuáles han sido los ingresos de mi representado y si efectivamente éste ha gozado de una capacidad económica suficiente para el cumplimiento del pago y que no se ha realizado por dolo del Sr. Pedro.(...) En el caso que nos ocupa se ha demostrado, y así se ha acreditado, que no existía voluntariedad en el impago sino imposibilidad. Igualmente, y así lo reconoció la propia denunciante, Don Pedro en cuanto podía daba dinero, pero es que en el periodo denunciado tan solo trabajó 6 meses y aunque cobró el subsidio de desempleo (400.-€) también es de resaltar que la pensión a la que venía obligado era de 300€.-

La defensa de forma subsidiaria solicitó que se aplicara la atenuante de dilaciones indebidas. Sin embargo, en la sentencia nada se dice al respecto. Además, la pena no está suficientemente justificada. Se impone la pena de 4 meses de prisión, pero la misma no se razona y tampoco se valora por qué prisión y no multa.

SEGUNDO:En la sentencia consta '(El Sr. Pedro) Reconoció que había obtenido ingresos los fines de semana, ya que había llevado a cabo ' trabajillos, sin haber sido dado de alta', añadiendo que con el dinero que obtenía pagaba deudas y daba algo a sus hijos. Indicó que desde el mes de septiembre del año 2013 había realizado algunos pagos, y admitió que, tras vender la vivienda común en el año 2.012, cada progenitor había percibido unos 9.000 €. Con respecto al destino de dicha suma, el acusado manifestó que tuvo que pagar una gran cantidad de dinero a Hacienda porque 'no lo declaró en su día', admitiendo que fue un error suyo. En concreto, precisó que de esos 9.000 €, 6.000 € fueron a parar a Hacienda, y que el resto lo destinó 'a pagar mis cosas...'. Insistió en que había vivido fundamentalmente del subsidio de 400 € que percibía del Estado, precisando que era cierto que dicha prestación la obtuvo entre los meses de julio del año 2012, hasta el mes de abril del año 2.015. Refirió que en esos años solo cobró esas cantidades y que con tales ingresos más que 'vivir, sobrevivía'. Preguntado por su domicilio, respondió que vivía en casa de su madre, propiedad de todos los hermanos del acusado -y suya propia-. Reconoció que no asumía gastos por esa casa. El acusado indicó que a partir del mes de abril del año 2015 comenzó a trabajar unos 6 meses, así como que a partir de dicha fecha 'pasé algo a mis hijos', valiéndose para ello de transferencias a través de la entidad bancaria BBVA.(...)desde que se efectúa la reclamación -octubre del año 2013, hasta el auto de Procedimiento Abreviado, en mayo del año 2016-, consta que Pedro estuvo percibiendo únicamente el subsidio hasta abril del año 2015, así como que desde dicho mes hasta el de octubre de dicha anualidad, reanudó oficialmente su actividad laboral, no volviendo a estar de alta hasta el 13/06/2016. Entre octubre del año 2015 y junio del año 2.016, consta que Pedro volvió a percibir el subsidio por desempleo. Por tanto, cabe concluir que las circunstancias de Pedro, fueron sustancialmente iguales hasta que se dictó el auto de Procedimiento Abreviado -más favorables incluso los meses que desempeñó una actividad laboral-, por lo que se estima razonable enjuiciar su conducta desde octubre del año 2.013, hasta que se dictó el auto de continuación de Procedimiento Abreviado, no sin antes dejar de advertir que dicha solución puede incluso operar en beneficio del acusado, que en caso contrario, podría verse constreñido a otro procedimiento penal en donde le exigieren las cantidades adeudadas desde su declaración en calidad de investigado. Estima el Tribunal que la solución adoptada es plenamente respetuosa con el ejercicio del derecho de defensa del imputado en relación con cada uno de los indicados períodos.

TERCERO:En esencia la sentencia justifica la condena en el hecho de que de la cantidad a que está obligado a pagar como pensión D. Pedro ( un mínimo de 300 si no trabajaba ) , no consta su abono desde octubre de 2013 hasta mayo de 2016 , que D. Pedro declaró que hacía ' trabajillos ' ( se dedica a la hostelería ) teniendo en cuenta que percibe un subsidio de 400 € y que tras vender la vivienda común en el año 2.012, cada progenitor había percibido unos 9.000 €. con lo que con estos datos habrá que valorar si en la conducta del Sr. Pedro concurre o no el elemento subjetivo del tipo de abandono de familia previsto en el artículo 227 del Código Penal.

Sobre este tipo delictivo en la SAP de Toledo de 15 de abril de 2019: ' En relación a su alegada falta de ingresos señalaba esta misma Audiencia en las sentencias de 18.7.13 y 28.10.08, que 'la figura delictiva aplicada, que se introdujo por primera vez en el Código Penal con motivo de la reforma que se llevó a cabo por Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, con la finalidad de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, requiere de la concurrencia en la conducta del sujeto activo de unos requisitos de carácter objetivo (haber dejado de pagar durante el tiempo fijado por el precepto penal cualquier tipo de prestación económica en favor de los hijos o cónyuge, la cual ha de estar establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los procesos familiares) y de carácter subjetivo, constituido por el dolo o voluntad dolosa de no pagar o retrasarse indebidamente en el pago'. Señala en definitiva la Jurisprudencia ( SSTS de 28/7/1999, 13/2/2001, 3/4/2001, 8/7/2002, 16/6/2003 y 21/11/2007, y ATS de 15/4/2004) que el art. 227 CP se perfila como un delito de omisión, que exige para su consumación la concurrencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo:

- Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.

- Conducta omisiva del obligado al pago consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.

- Comportamiento doloso del sujeto activo evidenciado en el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, precisando que resulta inexistente el dolo en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. Imposibilidad cuya prueba, obviamente, corresponderá a quien la alega.'

Y en torno al dolo del sujeto decíamos en la de 12 julio 2007, citando la STS de 13.2.01 que 'la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísimos del art.3 del C. Penal resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, solución a la que se llega tanto por la prohibición de la prisión por deudas (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.66, art.10,2 y 96,1 de la CE) como por la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta pudiendo hacerla. Si bien dicha misma sentencia determina que 'de la inexistencia del delito en casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación y, siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida',

También decíamos en nuestra sentencia de 12 de mayo de 2010 que el delito de impago de pensiones parte de una deducción lógica de posibilidad de medios desde el momento en que existe una sentencia, que bien por acuerdo de las partes o bien tras un proceso de valoración de la prueba, ha fijado la obligación y cuantía de pago de la pensión de modo que esa deducción se mantiene en tanto en cuanto no venga contradicha con datos que pongan de manifiesto que se ha producido una modificación en las condiciones que en su momento se tuvieron en cuenta y, obviamente en virtud del principio de distribución de la carga de la prueba, es la parte que alega que se ha producido ese hecho impeditivo para el cumplimiento de la obligación quien ha de probarlo. Además no puede confundirse posibilidades de pago con el hecho de tener numerario puesto que la posesión de bienes que pueden ser fácilmente realizables, o que pueden intervenir en un acuerdo de pago, supone el tener medios con que cumplir con la obligación.

Por último, en nuestra sentencia de 27 de agosto de 2007 decíamos que el artículo 227 requiere la intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, la renuencia del obligado al pago. Una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse: a) bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios (recurso de apelación); b) o bien mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificación de medidas) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe; c) o bien muy posteriormente, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones , en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fue judicialmente decretada.-

En este caso el periodo impagado discurre desde octubre de 2013 hasta mayo de 2016 , que declaró que hacía ' trabajillos ' y durante ese periodo percibía un subsidio de 400 € , en cualquier caso dado que la sentencia de 11 de abril de 2011 le impuso una obligación se presupone que tuvo en cuenta su situación económica porque preveía el importe de 300 euros cuando el padre se encontrara en situación de baja laboral y de 400 euros cuando trabajara constando que tras vender la vivienda común en el año 2.012, cada progenitor había percibido unos 9.000 €. sin que el apelante haya aportado otra prueba en contra, y aquí debemos insistir en que la carga de la prueba de situación económica tan desfavorable que impide el pago de la pensión corresponde al acusado y apelante, que ninguna prueba de ello ha traído a la causa, con lo que debe concluirse que el juzgador ha apreciado en conciencia las pruebas practicadas, conforme le faculta el art 741 de la LECRIM, y tras confrontar las dos versiones ofrecidas ha optado por la que ha considerado la más creíble a la vista del conjunto de la prueba aportada, prueba que ha apreciado que constituye suficiente y real soporte probatorio de cargo, no pudiendo constatarse razonable y objetivamente en ello error valorativo alguno, siendo que la sola discrepancia subjetiva del interesado con la valoración dada por el órgano judicial en modo alguno justifica una revisión de dicha valoración, como se pretende en el recurso interpuesto que, por ello, no puede prosperar.-

CUARTO. - Se alega error en la aplicación del derecho por la no aplicación de la atenuante de delación indebida. Como se establece en el art. 21,6 se requiere que sean extraordinarias, es decir de un elevado nivel o intensidad, y además que se expresen cuáles son los periodos de inactividad sin que la duración total del procedimiento sirva de justificación para solicitar la apreciación, en tal sentido sentencia 733/2018 de 1 de febrero de 2019 'A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP , la atenuante exige la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada ; b ) que sea extraordinaria , en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento, lo que suscita la duda de la valorabilidad o no de los retrasos en el dictado de la sentencia y, sobre todo, en fase de recurso; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado ; y e ) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas. Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, se ha dicho a veces que es requisito inmanente de la atenuante que aquel que postula su aplicación no haya sido beneficiario de las dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta...).

Y en este caso lo único que se hace en el recurso es poner de relieve que la sentencia no se ha pronunciado sobre esta petición.

Siguiendo la exposición cronológica que hace la representación de D ª Caridad: 'La causa se inicia por querella de la esposa y se incoó en fecha de 24 de julio de 2015; En mayo de 2016 se dictó Auto de Procedimiento Abreviado. En fecha de 15 de julio de 2016 se decreta la apertura de Juicio Oral. En fecha 5 de octubre de 2016 se presentó escrito de defensa, señalándose juicio para el 24 de octubre de 2018. La sentencia es de 7 de noviembre de 2018.

Como se puede comprobar la duración total es de tres años y tres meses. Sin perjuicio de que se trate de un plazo mayor del que podría estimarse como idóneo o adecuado lo cierto es que no se trata de una duración extraordinaria, no se olvide el adjetivo que el art.21,6 utiliza, y que se trata de un tiempo normal en procedimientos similares que se tramitan en esta provincia a lo que no se ha hecho referencia por lo que procede desestimar este motivo.

QUINTO.-En relación a la pena, la impuesta es la de cuatro meses de prisión siendo la fijada para el delito en el art 227 del C. Penal la que va de tres meses a un año por lo que hace correcta la imposición de la pena en su mitad inferior como ha sido el caso, pero lo que se pide es la modificación de la pena a fin de imponer la de multa como se pide, pues el Juez ha impuesto la misma de acuerdo con la Ley y dentro del marco legal de posible imposición y de las naturalezas previstas de posible imposición sin constar en su fijación arbitrariedad o irrazonabilidad que justifiquen una revocación por la Sala de aquel criterio, pues cumple con el principio acusatorio y consta muy cercana a la mínima posible siendo que la pena a imponer no se deja por Ley a la elección del condenado y que nada relevante en su recurso alega para que haya de atenderse al mínimo reproche más allá de su petición en tal sentido,

SEXTO.- Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. -

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Pedro, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 7 de noviembre de 2018, en el Procedimiento Abreviado Núm. 418/2016, y en Diligencias Previas Núm. 23/2016, del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Toledo, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón BrigidanoMartínez, en audiencia pública. Doy fe. -