Sentencia Penal Nº 103/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 49/2020 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00103/2020
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CIUDAD REAL
-Domicilio: CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Telf: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JAP
Modelo: 001200
N.I.G.: 13039 41 2 2017 0001013
ROLLO de apelación penal RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000049 /2020-J.A.
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000148 /2018
RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Ignacio , Indalecio
Procurador/a: , RAQUEL MORA RUIZ ,
Abogado/a: , VICENTE CUESTA RONCERO ,
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
En nombre del Rey, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. mencionados
al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha
dictado la siguiente
S E N T E N C I A N º 103/20
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Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.
MAGISTRADOS

Don Ignacio Escribano Cobo.
Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.
Don José María Tapia Chinchón.
Doña Almudena Buzón Cervantes.
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En Ciudad Real, a veinticinco de junio de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación los precedentes autos de Procedimiento Abreviado Número 148/2.018 del
Juzgado de lo Penal Número Uno de esta ciudad, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas
contra Don Ignacio representado por la Procuradora Doña Raquel Mora Ruiz y defendido por el Letrado Don
Vicente Cuesta Roncero; siendo parte el Ministerio Fiscal en la representación que por ley tiene reconocida; ha
sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Fulgencio Víctor VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA, quién expresa el
parecer de los componentes de esta Sección, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el referido Juzgado de lo Penal Número Uno de esta ciudad se dictó por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez Doña Antonia López-Manzanares Somoza, sentencia con fecha veinte de febrero de dos mil veinte, cuyos hechos probados son los siguientes ' El encausado Ignacio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el 11/08/2017, en torno a las 00:00 horas, con ánimo de conseguir un beneficio económico ilícito, se dirigió a la gasolinera low cost situada en la N-420, km.,231,5 de la localidad de Daimiel, titularidad de la mercantil Arias Ruiz Logística y distribución, de la cual es representante legal Indalecio , en la cual forzó la caja de cobro con un destornillador, siendo interceptado por agentes de la Guardia Civil en tal momento, quienes recuperaron el dinero sustraído, devolviéndoselo a su legítimo propietario.

Los desperfectos ocasionados en la caja de cobro han sido tasados pericialmente en la cuantía de 801 euros.

El perjudicado no reclama por los desperfectos ocasionados al haber sido indemnizado en su totalidad por la entidad aseguradora' y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno al encausado Ignacio como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en edificio abierto al público, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; costas procesales '.



SEGUNDO.- Notificada debidamente dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado mediante escrito en el que exponía las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la revocación del fallo recurrido y la condena del acusado a seis meses de prisión.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso se confirió traslado a las demás partes por el término de diez días, impugnando el ministerio fiscal que solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia, se turnó a esta Sección, donde se designó Ponente y se señaló, prescindiendo de la celebración de vista, votación y fallo del recurso el día de la fecha.



QUINTO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

H E C H O S P R O B A D O S Se acepta íntegramente el relato fáctico contenido en la combatida sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada condena al acusado como autor responsable criminalmente de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público en grado de tentativa ( art. 237, 238, 241.1, 16 y 62 del CP).

Resolución que es impugnada en base a dos motivos diferenciados; (i) infracción de precepto penal por inaplicación del apartado 2 del párrafo 1 del artículo 241 del Código penal al considerar que los hechos se cometen fuera de las horas de apertura y (ii) infracción legal por inaplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del CP.

Motivos que rechaza el ministerio fiscal insistiendo en que, de una parte, los hechos se producen en un establecimiento abierto al público 24 horas con servicio continuado automático, lo que justifica la aplicación del subtipo agravado sin que sea aplicable la modalidad que prevé el apartado 2 del mencionado precepto, remitiéndose a la doctrina jurisprudencial existente al respecto ( STS de 18.07.18) y al fundamento del propio subtipo, y de otra, no puede aplicarse la atenuante al no concurrir los presupuestos que la amparan no sólo por no haber confesado el delito antes de dar inicio a la causa sino hacerlo posteriormente en sede judicial y ni siquiera en el plenario además de que nos encontramos ante un delito en grado de tentativa en el que es sorprendido el encausado in fraganti, dándose a la fuga y siendo detenido a continuación.



SEGUNDO.- Mediante el primer motivo no cuestiona el apelante que en el presente caso los hechos enjuiciados deben subsumirse en el tipo de robo con fuerza en las cosas cualificado por haberse cometido en establecimiento abierto al público ( art. 241.1 del CP), esto es, asume que se trata de un lugar destinado a una actividad (gasolinera) que se desarrolla con puertas abiertas para que pueda entrar quién lo desee.

Discute que en el momento concreto en que se cometen los hechos (las 00.00 horas), el establecimiento se encuentre dentro de las horas de apertura. Argumenta que como se trata de un servicio de gasolinera low cost desarrollado a través de máquinas de cobro automático, sin presencia de personas, aunque su horario de apertura y servicio sea continuado durante las 24 horas, no es aplicable el apartado primero sino la modalidad atenuada al producirse los hechos fuera del horario de apertura.

Hasta la reforma operada por la LO 1/2015, en los supuestos de robo con fuerza en establecimientos abiertos al público, el subtipo agravado solo se apreciaba en tanto concurriera el fundamento de la agravación, la peligrosidad para las demás personas que pudieran encontrarse en el lugar del robo, ante posibles reacciones del ladrón en caso de ser sorprendido y tratar de huir, y la vulneración de la confianza de los titulares del local que, precisamente por esa confianza en que cuantos allí acceden se han de comportar de modo adecuado, lo tienen abierto al público. Por ello, el precepto se aplicaba siempre durante las horas de apertura al público y también cuando, pese a tratarse de horas de cierre, el sujeto activo del robo tuviera conocimiento de la existencia de personas en el interior del local, no durante las horas de cierre si no existían personas efectivamente en el interior o de existir se desconocía tal extremo por el sujeto activo del robo, sin que tuviesen cabida, conforme al principio de legalidad, interpretaciones extensivas que se producirían si se apreciara esta agravación cuando el local de hecho no está abierto al público, sino cerrado por la razón que sea, y sin la presencia de personas.

Como dice la STS de 18 de julio de 2018, citada por el ministerio fiscal, ' La reforma de 2015 sobre esta agravación específica ha supuesto los siguientes cambios. De una parte, en el robo con fuerza las cosas, el artículo 241.1 del Código penalLegislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal . art. 241 (01/07/2015) prevé la agravación por su realización en edificio o local abiertos al público y añade, en el párrafo segundo, la posibilidad de que dicha agravación concurra en horas de apertura al público o fuera de las horas de apertura, lo que conforma con una distinta penalidad, pero ambos son tipos agravados del robo con fuerza en las cosas. Desde un criterio lógico y gramatical, parece deducirse que el legislador ha corregido de una parte, el criterio jurisprudencial, pues hace concurrir el tipo agravado aun fuera de las horas de apertura, y de otra ha acogido la interpretación jurisprudencial, al señalar una pena menor cuando los hechos se desarrollan fuera las horas de apertura' añadiendo posteriormente que 'reiterando la doctrina de esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 1997 requiriendo que se trata de establecimientos abiertos al público, destinados a albergar al público y que se encuentran de manera efectiva abiertos al uso que le es propio. La justificación de la agravación radica en la extensión del riesgo respecto de personas, eventuales clientes, que pueden permanecer o incorporarse al mismo ( STS 814/1999, de 18 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 18/05/1999 (rec. 2345/1998 )Delito de robo con violencia o intimidación.

Agravación especifica cuando se comete en local o establecimiento abierto al público.) o en la facilidad de acceso que brinda el carácter del local ( STS 1168/98, de 10 de octubre ). Esa interpretación persistente en el tiempo era conocida y el legislador de 2015 no ha previsto, como si lo ha hecho respecto a los tipos agravados del delito de robo con fuerza y respecto del delito de allanamiento de morada, su modificación, con lo que ha resaltado la concepción del establecimiento abierto al público como local efectivamente abierto al público para agravar el delito de robo con intimidación situando la justificación de la agravación en el incremento del peligro respecto a víctimas potenciales cuando el hecho sustractivo ocurre en un establecimiento con libre acceso de personas, precisamente en las horas de apertura y respecto de personas desvinculadas del bien jurídico patrimonio, que es el objeto de protección del tipo penal. La agravación se justifica por esa potencialidad de peligro respecto a los sujetos pasivos del hecho delictivo'.

En idénticos términos se había pronunciado la STS de 28 de febrero de 2018 señalando ' El delito de robo con fuerza del artículo 241.1 CPLegislación citadaCP art. 241.1 ha de ser interpretado a partir de las pautas jurisprudencialmente marcadas que en relación a éste a partir del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de mayo de 1997. Es decir, requiere que se trate de establecimientos que por su propia actividad estén destinados a albergar público, y que además el local se encuentre de manera efectiva abierto al uso que le es propio. Solo así puede justificarse una agravación motivada por el plus de ilicitud que dimana del aprovechamiento por los autores del robo de la confianza de quienes acceden al lugar público y de quienes abren las puertas de un local fomentando la entrada al mismo a cualquier persona (entre otras, STS 147/2000 de 10 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 10/02/2000 (rec. 2243/1998 )Establecimiento abierto al público. y las que ella cita) así como en el mayor riesgo que implica para los eventuales clientes que puedan permanecer o incorporarse al mismo ( STS 814/1999 de 18 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 18/05/1999 (rec. 2345/1998 )Establecimiento abierto al público.); o en la facilidad de acceso que brinda el carácter público del local ( STS 1168/1998 de 10 de octubre )'.

Sentado lo anterior y atendiendo tanto a la doctrina jurisprudencial transcrita como a los fundamentos de la existencia de la agravante la realidad es que en el supuesto de autos los hechos se cometen en un establecimiento abierto al público, insistimos aspecto no controvertido, consistente en un inmueble o recinto a cuyo interior puede acceder el público y cuando se encuentra en horario de apertura, de ahí que, como bien señala el ministerio público, con independencia de que el servicio se preste de forma continuada durante todo el día a través de un servicio automatizado lo cierto y verdad es que concurren tanto los presupuestos que justifican su aplicación como los fundamentos que avalan la existencia del subtipo por cuanto en cualquier momento es posible que exista esa potencialidad de peligro como que se menoscabe la aludida confianza.

Por todo ello, el motivo decae.



TERCERO.- Igual suerte debe correr el segundo motivo sustentado en la indebida inaplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del CP.

Sabido es que el fundamento de esta atenuante reside en el objetivo político-criminal de incentivar o promover la colaboración con la justicia en el esclarecimiento de los hechos por parte de quien los ha cometido (TS 19-6-08; 17-2-17; 7-11-17) ya que la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal (TS 1-6-06; TS 16-1-18) y debe ajustarse a los requisitos legales exigidos como que se realice ante las autoridades competentes para perseguir el delito si bien se ha apreciado la confesión ante los médicos de un hospital público, o como analógica en el supuesto de que la confesión se hiciera antes otras personas como los responsables de la empresa en la que trabajaba el autor (TS 9-2-17) o como elemento cronológico, que la confesión de la infracción se produzca antes de que el autor de los hechos sepa que el procedimiento se dirige contra él, pues si ya se conoce el delito y la identidad de quien lo cometió, la confesión prestada carece de valor auxiliar a la investigación (TS 19-6-08), hipótesis en la que solo cabe apreciar una atenuante analógica que requiere, además, que la colaboración proporcionada a la justicia a través de la confesión sea de gran relevancia (TS 31-7-08; auto 15-2-18). El comienzo del procedimiento, a efectos de esta atenuante, es el inicio de las diligencias policiales, como primeras actuaciones de investigación del procedimiento penal ( TS 29-11-06; 18-11-08).

La extrapolación de estas reflexiones legales y jurisprudenciales al caso de autos justifica la inaplicación de la atenuante no solo porque el apelante no confesó los hechos ante la autoridad policial una vez detenido sino que lo hizo en el juzgado sino porque se produce su detención cuando estaba cometiendo los hechos, in fraganti, dándose a la fuga y siendo interceptado acto seguido sin solución de continuidad y sin llegar a tener la disponibilidad real del dinero sustraído, razón por la que se aplica el tipo penal en grado de tentativa, lo que hace incompatible, por su propia naturaleza, al ser contradictoria con su finalidad y fundamento, la aplicación de la citada atenuante.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales originadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación legal de Don Ignacio contra la sentencia dictada con fecha veinte de febrero de dos mil veinte en el Procedimiento Abreviado 148/2.018 seguido en el Juzgado de lo Penal Número Dos de esta capital, CONFIRMAMOS íntegramente la misma, todo ello declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no cabe interponer otro recurso que el extraordinario de revisión.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública el día de su fecha; Doy fe.