Sentencia Penal Nº 103/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 55/2020 de 24 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 62

Fax: 928 42 97 77

Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000055/2020

NIG: 3501741220160002337

Resolución:Sentencia 000103/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000421/2016-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de DIRECCION000

Denunciante: María Esther

Acusado: Ángel Jesús; Abogado: Jose Maria Suarez Alvarez; Procurador: Sira Carmen Sanchez Cortijos

Perjudicado: Adrian

Víctima: Amalia

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª Pilar Parejo Pablos

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

Dña. Mª Pilar Verástegui Hernández (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a veinticuatro de marzo de dos mil veintiuno.

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 421/16, procedentes del Juzgado de Instrucción Número Cinco de DIRECCION000, que ha dado lugar al Rollo de Sala 55/20, contra Ángel Jesús, con intervención del Ministerio Fiscal, siendo parte el acusado de anterior mención, asistido por el Letrado D. José María Suárez Álvarez y representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Sira Carmen Sánchez Cortijos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 apartado d) y 74 del Código Penal, del que el acusado debe ser considerado autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo la pena de cinco años y dos meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a Amalia, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o estudio o cualquier otro en que ésta se encuentre a menos de 300 metros y comunicarse con ella por cualquier medio de contacto visual, escrito u oral por tiempo de siete años y la fijación de una indemnización a favor de la perjudicada por valor de 6.000 euros.

SEGUNDO.- El Letrado del acusado interesó su libre absolución.

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Hechos

Se declara probado que, en fecha no determinada, pero, en todo caso, en los primeros meses del año 2016, Amalia, de catorce años de edad en dicha fecha, y su padre, Adrian, residieron durante tres días en la vivienda de su abuelo, el acusado, Ángel Jesús, con DNI n.º NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia.

No ha resultado acreditado que durante dicha convivencia, en la referida vivienda, sita en la CALLE000, NUM001 de DIRECCION000 y en dos días consecutivos, el acusado aprovechara los momentos en los que el padre de la menor se encontraba en el exterior de la vivienda, para ofrecer a su nieta dinero a cambio de tocarle los pechos, ni consta probado que ante la negativa de ésta, se los palpara por encima de la ropa, sin que tampoco se haya acreditado que le dijera eres una puta, ni que tras ello se agarrara el pene.

Fundamentos

PRIMERO.- Interesó nuevamente la defensa, como cuestión previa, al inicio del juicio oral, la admisión de la prueba que ya había sido inadmitida por la Sala, al ser propuesta con el escrito de calificación, consistente en recabar del Juzgado Decano de Las Palmas de Gran Canaria la hoja de intervenciones judiciales de Doña María Esther, al tener la defensa conocimiento de que cada año denuncia a varias personas, con el fin de obtener un beneficio económico y, en segundo lugar, su hoja histórico penal, al entender como muy probable que haya sido condenada como autora de un delito de falso testimonio. Resolvió la Sala en idéntico sentido al recogido en el Auto de fecha 18 de septiembre de 2020, por entender que ninguna relevancia tiene para la presente causa, determinar el número de denuncias interpuestas por la denunciante ni su hoja histórico penal. En dicho sentido, la propia testigo contestó, en el momento de prestar declaración en el Plenario, a preguntas de la Presidenta de este Tribunal, a dicho particular, manifestando que no había sido condenada, y no se entiende que la circunstancia de haber presentado Doña María Esther varias denuncias deba restar credibilidad a sus manifestaciones en la presente causa, con lo que se trata de una prueba innecesaria. Pero es que además, en el caso de autos, los datos que la parte interesa no se refieren ni siquiera a la perjudicada sino a una testigo, su madre, quien si bien presenta la denuncia inicialmente al ser en ese momento Amalia menor de edad, es ésta la que, con posterioridad, ha mantenido la denuncia interpuesta, por lo que es su testimonio el que deber ser valorado por la Sala para determinar si el mismo es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado, considerando por dicho motivo innecesarias las pruebas propuestas.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito continuado de abuso sexual por el que se ha formulado acusación.

Tras valorar, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prueba practicada en el acto del juicio oral, se plantean serias dudas a la Sala, acerca de la forma en la que se produjeron los hechos, y, en consecuencia, sobre la culpabilidad del acusado, que deben resolverse, necesariamente, a favor del mismo, en aplicación del principio in dubio pro reo, tal y como a continuación se expondrá.

En primer lugar, se contó en el Plenario con la declaración de la víctima, quien, en la fecha de los hechos, contaba con catorce años de edad. Manifestó Amalia que en abril de 2016 convivió dos días con su padre y con su abuelo materno, en una casa que tenía su abuelo al lado de un parque, y que antes habían estado en casa de su abuela paterna. Explicó que en aquella época iba al colegio de 8 a 2 y luego volvía a casa, que cuando llegaba a casa hacía los deberes que le mandaban y que su abuelo se encontraba normalmente en el domicilio, donde estaba también estaba su padre, que solo salía para fumar. Explicó que estaba haciendo los deberes y su abuelo le ofreció dinero para que se dejara tocarse las tetas, y ella le dijo que no y aún así lo hizo, la manoseó por encima de la ropa, diciéndole también palabrotas, que tenía unas buenas tetas y no se acuerda de lo otro que le dijo y que ella se apartó, sin que ese día sucediera nada más, él se empezó a tocar mientras la tocaba a ella. Se metió la mano dentro del pantalón e hizo un movimiento, como de una masturbación, todo ello sucede cuando su padre se encuentra fuera, fumando, acabando todo porque ella se va al baño, y sucede cuando ella está en la cocina, haciendo los deberes. Tras lo sucedido entró su padre y ella salió del baño. Al día siguiente no le ofreció dinero y volvió a tocarse y la tocó a ella, en el mismo sitio del día anterior y le decía las mismas palabrotas que le había dicho el día anterior, sin recordar otras palabrotas distintas, que era una puta y que tenía dos buenas tetas y le iba a meter la polla y se tocó también él, marchando también en esta ocasión ella al baño. Refirió que ella se lo contó a su amiga Gregoria en su casa y luego la amiga se lo contó a su madre y ésta a su propia madre, su madre la fue a recoger y ella le explicó lo que había pasado y fueron a denunciar tras eso, manifestando que solo había pasado un día en el momento en el que fue a denunciar, ya que todo ocurrió al día siguiente. Negó haber hablado con su padre de los hechos y explicó que no estaba a gusto con su abuelo, pero que no es su intención hacerle daño. Refirió que lo ha pasado mal pero que lo ha ido poco a poco superando. En relación a las entrevistas que mantuvo con las psicólogas no sabe por qué habló entonces de intentos de tocamientos ya que lo cierto es que la tocó. Refirió que si dijo ahora que se había ido al baño es porque ha pasado mucho tiempo y no recuerda muchas cosas. En relación al orden en el que sucedieron los hechos, manifestó no recordar si le había tocado los pechos y a la vez se había tocado él, al mismo tiempo o una cosa después de otra.

Declaró en el Plenario la madre de la menor, María Esther, refirió que no ha sido condenada por un delito de falso testimonio, y que la relación con su padre era buena. Explicó que en el mes de abril de 2016 su hija se fue a vivir con su padre porque estaban en trámites de divorcio, en principio iba a ir a casa de su madre, pero sin su consentimiento se fue a casa del padre de la testigo, donde estuvo menos de tres días, en el mes de abril, pero no sabe los días, a principios de abril. Manifestó que la niña le contó lo sucedido a su amiga y la madre de la amiga se lo contó, y ella fue a comisaría y al Centro de Salud. La madre de la amiga se lo contó primero y luego la niña, que su padre había salido a fumar en lo que ella estaba haciendo los deberes y que en ese momento su abuelo le ofreció 15 ó 20 euros por dejarse tocar los pechos, le dijo que tenía buenas tetas para poderle meter la polla, y aunque la niña le dice que no, él le toca los pechos, y al día siguiente ni siquiera le ofreció dinero, sino que directamente la tocó en el pecho y se estuvo tocando él también, aprovechando cuando su padre salía a fumar. Al día siguiente del segundo día de lo sucedido se lo contó en el colegio a otra niña y ella se entera por la tarde, se lo contó a la amiga y cuando va a la casa de la amiga se lo cuenta su hija. Refirió que su hija se lo contó en presencia de la madre de su amiga, en su casa, al día siguiente de lo sucedido. Explicó que en el año 2009 o 2010 la niña tomó una actitud muy extraña con su abuelo, que cuando estaba junto a ella decía que no quería que la tocara, y como ella no tenía miedos la asistenta social la remitió a un psiquiatra, la niña fue, hizo un dibujo y el psiquiatra le dijo que no sabía lo que había sucedido pero que la niña se había sentido en algún momento agredida por su abuelo. También señaló que la niña ponía la silla y el cesto de la ropa sucia detrás de la puerta, que lo veía mirando por la puerta del baño. También la amiga de su hija dijo en una ocasión que el abuelo le había dado un beso en la boca, pero en ese momento ella abandonó la casa. Describió que la niña tiene una minusvalía psíquica, tiene un problema de salud, es tímida, a raíz de los hechos ha cambiado, era una niña alegre, ahora sí está bastante bien, pero hubo un tiempo en el que estaba insegura, explicó que la niña no es mentirosa, ni de tener conflictos, y que ella le había dado credibilidad a los hechos cuando se los contó. Declaró que primero que nada están sus hijos, y que el acoso de su padre y sus hermanos hacia ella ha sido constante, y que ha tenido que cambiar incluso de ciudad. Explicó que en el año 2012 tuvo que ir a buscar a Adrian a Alemania, después de haber estado allí unos 18 días, porque no ganaba dinero, y solo gastaba, quedándose la niña con su tía paterna, en su casa, sin que su padre se hiciera cargo de la niña, puede que si tenía que llevarla a algún lado la llevara pero se había quedado con su tía, llevaba a la niña y a su amiga al colegio. Señaló que no dijo nada en la denuncia inicial porque en su momento no se pudo concretar lo que había pasado. Explicó que tras enterarse fue directamente a comisaría, y de ahí al Centro de Salud, y que la amiga de su hija se llama Gregoria, y su madre Natividad, negando haberle dicho a las psicólogas otro nombre. Niega haberle pedido dinero a su padre a cambio de retirar la denuncia.

El acusado negó los hechos que se le imputan. Manifestó que en el momento de los hechos, abril de 2016, vivía solo en la CALLE000, NUM001. Explicó que ya había echado de la casa a Adrian, un marido de su hija, que había estado viviendo dos años en su casa, y a la hija, Amalia, quien también había estado viviendo allí unos días, pero hacía unos dos meses que no vivía allí. El padre estuvo viviendo allí dos años y en abril de 2016 ya no estaban en su casa. Explicó que en el Juzgado de Instrucción no dijo que hubieran vivido en su casa unos días del mes de abril, sino que había sido dos meses antes, si dijo eso en el Juzgado de Instrucción no sabe por qué fue, manifestando que no lo entiende bien, tras la lectura de la declaración judicial, obrante a los folios 35 a 37 de la causa, manifestó que no sabe si sería los días que él estaba malo. Admitió en cualquier caso que había tenido un período de convivencia con el padre y con la nieta, y que él se iba por la mañana a trabajar y volvía por la noche, negando haber tenido relación o interactuado con la nieta, y que finalmente los echó. Negó haber tenido una conversación con su nieta, ya que la niña no hablaba con nadie, estaba a su bola, manifestó que cuando llegaba del colegio el padre le preparaba la comida y comían ellos, pero no con él, ya que nunca estaba en la casa, desconociendo que hacía su nieta tras la comida, y refiriendo que nunca había hablado con ella, tampoco una conversación de contenido sexual, manifestando que eso no era verdad. Señaló que el padre estaba siempre con la nieta, cuando estuvo ella en la casa, explicando que si bien el padre fumaba lo hacía por la ventana, no salía a fumar, y que él nunca se quedó solo con su nieta. No se dirigió a ella con palabras de contenido sexual, tampoco la tocó, no le tocó los pechos, no llevó a cabo actos de exhbicionismo como tocarse el pene o hacer gestos de masturbación, negó haberla insultado, llamándola puta, que no le dijo vas a ser puta de mayor, tampoco le dijo eres una puta te voy a meter la polla, tienes dos buenas tetas. Explicó, en cuanto al motivo de la denuncia, que viene de la madre, que ya la madre había estado viviendo en su casa en DIRECCION001, le buscó trabajo en el Ayuntamiento de DIRECCION002, trabajaban juntos, y el padre se quedaba en casa cuidando a la niña, cuando la niña tenía unos ocho años, y ella siempre ha mentido, desconociendo por qué quiere hacerle daño, pero que puede que sea por algo económico, que lo ha hecho siempre, ella siempre ha sido así, manifestando desconocer el motivo de la denuncia. Manifestó que a la chiquilla la había visto con catorce o quince años, y no saber si la niña tenía una limitación, así como que no había tenido un problema con la niña cuando ella tenía siete u ocho años de edad, negando que la niña le tuviera miedo, ya que era él quien la llevaba y la recogía del colegio todos los días, hasta los trece años, porque así se lo pedía la madre. En la fecha de los hechos tenía buena relación con el padre, a quien acogió después de que su hija lo echara de la casa, mientras que, en relación a la nieta, afirmó que nunca había tenido un problema con ella, resultando su relación con la niña normal, como con las demás nietas que tiene. Sí sostuvo que su nieta era una niña con problemas, iba mal en los estudios y su madre la había cambiado de colegio tres o cuatro veces en un año y eso la perjudicaba un montón. Refirió que ni los días 12 y 13 Adrian y su hija no estaban en su casa, y hacía unos dos meses que se habían ido, él les echó porque Adrian no colaboraba, y él se enfadó, explicando que no tenía dinero para mantenerlos porque cobraba una pensión. Poco después de que ellos se fueran de la vivienda su hija Amparo comenzó a visitarlo, iba todos los días, incluso fue los días 12 y 13 de abril, solía llegar sobre las tres menos cuarto, cuando salía del cuartel. Los días 22, 23 y 24 Adrian fue a su casa pero no se quedó allí. Días antes él tuvo que denunciar a su hija porque había llegado con su novio y le rompió los faros del coche, y Adrian fue a denunciarla y él lo ratificó, y su hija se enfadó, aunque él al llegar al Juzgado dijo que la perdonaba. Despúes de esta denuncia fue cuando ella montó todo ésto. Posteriormente, explicó que un día iba por la calle con su hija Amparo y su hija le dijo que o le daba 5.000 euros o le iba a meter en la cárcel. Toda la familia se lleva mal con María Esther, siempre ha sido conflictiva, ha robado a todos los hermanos todo lo que ha podido, y explicó que se las llevó a Fuerteventura porque la niña le dijo que su madre la maltrataba, y puso una denuncia, por ese motivo se la llevó a Fuerteventura, le buscó un bar para que trabajara en un bar. Simula accidentes de circulación para obtener beneficios económicos, incluso metiendo a Amalia.

Declaró también en el Plenario el padre de la menor, D. Adrian, refiriendo que los días de los hechos se había alojado en casa de su suegro con su hija, si bien no recordaba ahora la fecha. Explicó que la convivencia había sido como siempre, normal. Señaló que él estaba entonces en el paro y que esos días no notó nada raro entre su hija y su suegro, un trato normal entre ellos. Refirió que él puede que se ausentara del domicilio a fumar, a la calle, solo durante unos cinco minutos, y que fumaba una caja al día, más o menos. Manifestó que vio a su hija bien y que se llevaba bien con su abuelo, y que se habían ido del domicilio por la denuncia que puso la madre de la niña y también porque su suegro no podía mantenerlos en el domicilio. Señaló que se enteró de lo sucedido por la madre pero que él no vio ningún trato anormal. Tras estos hechos la niña se fue con la madre, y no la ha vuelto a ver normalmente, sin que apreciara nada raro en ella, sino en todo momento un trato normal. Manifestó que no se lo contó su hija, sino la madre, abandonando la vivienda tras la denuncia. Admitió que había estado en Alemania unos cuatro meses y que María Esther había estado con él unos quince días, y que cuando estaban allí no sabe quien se ocupaba de la niña, cree que se quedaba con la tía. Señaló igualmente que llegó a presentar denuncia contra Dª María Esther por unos daños que llevó a cabo en las ventanas de la vivienda del acusado.

Declaró también en el juicio oral Dª Amparo, hija del acusado, quien manifestó que no otorga credibilidad alguna a la denuncia interpuesta, refiriendo que los días en los que presuntamente ocurrieron los hechos iba a casa de su padre después de coger a su hija del colegio y estaba con él durante toda la tarde. Explicó que en aquel momento hacía unos dos meses que Adrian no vivía con él, y que dos meses atrás su nieta había estado dos o tres días viviendo con él. Su padre le dijo a Adrian que se fuera de la vivienda porque no tenía dinero y porque su hermana y un novio que tenía le habían roto las ventanas y el retrovisor y Adrian no se presentó al juicio como testigo. Refirió que en este momento su padre vive con ella, manifestó también que el día 12 de abril estuvo con una amiga, Guardia Civil, que ella le pedía que se quedara a dormir y le cuidara a los niños cuando ella tenía turno. Su hermana llegó a decirle a su padre que ella quitaría la denuncia si su padre le daba 5.000 euros, y ella entendió que se lo decía a ella misma, y le dijo que no, pero sin extrañarle la denuncia, porque su hermana siempre ha sido así, ella siempre ha sido muy problemática. Vio en una ocasión como su hermana le decía a su hija como había sido un accidente, y también en otras ocasiones, cuando pedía ayudas por familiar a cargo. Nunca ha visto comportamientos raros de su padre, incluso vive ahora con la testigo y su hija de once años de edad. Por el contrario, mantuvo que su hermana iba diciendo por ahí que su ex marido le metía mano a la niña, por una vez que la había cambiado. Ha robado dinero a su padre y a todos ellos, refiriendo creer que la madre le ha dicho a Amalia lo que tiene que decir. En relación a la testigo, Socorro, refirió la testigo que había estado con los hijos de Socorro, el día en el que la denunciante dice que sucedieron los hechos, residiendo ésta en un edificio que se encuentra junto a la vivienda de su padre.

Declararon otros hijos del acusado, hermanos de la madre de la perjudicada. En primer lugar, Sonia, quien refirió que el día en el que dicen que sucedieron los hechos la niña no vivía allí, se lo dijo Amparo, quien también le manifestó que hacía dos meses que habían abandonado la vivienda, y que ella se había enterado un tiempo después, refiriendo que no veía a su padre capaz de hacer cosas como las que se denuncian. Entiende la denuncia como una venganza de su hermana porque su padre les dijo que se fueran de la casa porque no los podía mantener, y ésto obligó a su hermana a recoger otra vez a su hija, considerando que su hermana lo único que pretende es obtener un beneficio económico. Relató el episodio en el que refería que el ex marido de su hermana había intentado tocar a la niña cuando la estaba cambiando, tiene denuncias por estafas y por haber simulado accidentes de tráfico.

Finalmente, declaró como testigo Iván. Explicó que la familia siempre ha estado del lado de su padre, porque su hermana siempre ha tenido la costumbre de echarlos a pelear, de meterse en follones, ninguno de los hermanos se lleva con María Esther, manifestó que su hijo se ha quedado a solas con su padre muchas veces, también el resto de nietos y nunca le han contado un comportamiento extraño de su padre, considerando que cree que su hermana pretende un beneficio económico, añadiendo que Amalia siempre ha estado como abandonada, de casa en casa.

Por último, se contó con el testimonio de Dª Cecilia, amiga de Amparo, una de las hijas del acusado, y manifestó que el día 12 de abril su amiga Amparo le había dicho que hacía unos dos meses y medio que habían echado a su nieta y al padre de la casa. Explicó que en dichas fechas dejó a sus hijos con Amparo, no con Amalia, bajaron a la casa y jugaron con la hija de Amparo y que habían ido a ver a Ángel Jesús, el padre de Amparo, porque estaba enfermo y tenía fiebre, explicando que lo que sabía era de referencia por Amparo.

Es evidente que, en delitos como el aquí enjuiciado, reviste especial importancia la declaración de la victima, tratándose de ilícitos penales que se cometen en la intimidad, evitando la presencia de testigos y, más aún, en casos como el de autos, en el que la perjudicada es una niña, menor de edad, y, además, nieta del acusado. De ahí que reiterada Jurisprudencia analice la declaración de la víctima y subraye su virtualidad para enervar el principio de presunción de inocencia. Asi, un resumen de la misma encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 9 de septiembre de 2009 que ha señalado sobre el particular; '...Y en concreto, por lo que se refiere a la declaración de la víctima , debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.

Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003, entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000 , entre otras muchas).

No obstante, como apunta la STS de 13-7-2005, nº 975/2005 , 'debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha venido a señalar la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba y si no se aprecian, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos , que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad , como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos aspectos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aún cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denuncia'.

En definitiva, se puede concluir que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, pero para ello es necesario que en la misma concurran los requisitos de:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes;

B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso;

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones; señalando la doctrina ( ATS 177/1996 de 31 de enero) que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida u obstaculice formar su convicción.

Pues bien, tras el análisis de la declaración de la menor, practicada con arreglo a los principios de inmediación y contradicción, se considera la misma insuficiente para fundamentar un fallo condenatorio tal y como a continuación se expondrá, al entender que no concurren los requisitos de persistencia y verosimilitud del testimonio, aunque no se aprecie el móvil espurio al que, en reiteradas ocasiones, se hizo referencia por la defensa. Comenzando por este último requisito, debe señalarse que no apreció la Sala dicho ánimo de venganza, que, en todo momento, la defensa refirió no a la menor sino a su madre, hija del acusado. Así lo mantuvieron tanto el acusado como tres de sus hijos, tíos de Amalia, que declararon en el juicio oral y confirmaron la mala relación que su hermana tiene con todos ellos, y que es frecuente que ella invente denuncias, como en ocasiones lo ha hecho con accidentes de circulación o con asistentas sociales en relación a Amalia, señalando además que incluso obligaba a Amalia a mentir sobre dichos extremos. Pese a ello, y admitiendo la mala relación con la madre de Amalia, lo cierto es que Amalia negó tener mala relación con su abuelo, y es el testimonio de la menor el que debe ser valorado a estos efectos, sin que en dicho testimonio se aprecie ningún ánimo de perjudicar a su abuelo.

Sentado lo anterior, entiende la Sala, sin embargo, que el testimonio de la perjudicada no ha sido persistente y ha incurrido además en importantes contradicciones, no solo ella sino la madre de la menor, quien, tras tener noticia de lo sucedido, presentó la correspondiente denuncia. La primera contradicción importante se aprecia en el momento de situar la fecha de los hechos y la forma en la que la perjudicada puso los hechos en conocimiento de su madre. Tal y como se ha expuesto con anterioridad, coincidieron ambas en el Plenario al manifestar que la niña le contó lo sucedido a una amiga y que la madre de la amiga se lo contó primero y a continuación la niña, ratificando ambas que todo eso fue al día siguiente de los hechos ocurridos el segundo día, cuando la menor acude al colegio tras lo sucedido y que tan pronto como se enteró de lo sucedido acudió a Comisaría y de ahí al Centro de Salud. Pese a que ambas declaraciones coincidieron en el Plenario, no se corresponden en absoluto con los datos contenidos en la denuncia inicial, obrante al folio 9 de la causa. Dicha denuncia se presenta el 27 de abril de 2016 y sitúa los hechos la menor en los días 12 y 13 de abril, manifestando que si bien su madre la había recogido al día siguiente en el colegio no le había contado nada, por miedo a que sus padres tuvieran algún tipo de reacción. Señala que no fue hasta el 26 de abril de 2016 cuando le cuenta a su madre lo sucedido, ya que ésta la encontraba muy rara, y al contárselo su madre llama a su padre y ambos deciden acudir a dependencias policiales y al Centro de Salud. Se desprende por lo tanto del contenido de la denuncia, que los hechos habrían sucedido unos quince días antes de la denuncia, no el día anterior, y no aparecen ni la amiga ni la madre de ésta, a quienes la menor les refiere lo sucedido, manteniéndose por el contrario que es ella misma la que se lo cuenta directamente a su madre. Tampoco coincidieron en el Plenario al facilitar el nombre de la amiga, de quien dijeron ambas en el juicio oral que se llamaba Gregoria, y, sin embargo, en el informe pericial, se recogió que la misma se llamaba Emma. De ahí que no sea posible, con los datos obrantes en autos, situar la fecha concreta en que los hechos habrían tenido lugar, ya que, si atendemos al contenido de la denuncia habría sido los días 12 y 13 de abril, pero si valoramos las manifestaciones de las testigos en el Plenario, en cuanto a que los hechos habrían sucedido uno y dos días antes de la denuncia, deberían situarse entre los días 25 y 26 de abril. Se trata además de una cuestión sumamente relevante, al negar el acusado que la menor y su padre estuvieran en su domicilio los días señalados en el escrito de acusación, extremo que también fue negado por una de sus hijas, Dª Amparo, y una amiga de ésta, Dª Cecilia, explicando aquella que en aquel momento hacía unos dos meses que Adrian no vivía con él, y que dos meses atrás su nieta había estado dos o tres días viviendo con él, corroborando dicho extremo la testigo, Dª Cecilia, explicando que ese fin de semana habían ido sus hijos a la vivienda del acusado, y que éste estaba enfermo, pero que, en cualquier caso, lo sabía por referencias de su amiga Amparo. Continuando con el análisis de la declaración de la perjudicada y la falta de persistencia que la Sala encuentra en su testimonio, debe atenderse a continuación al relato de lo sucedido que ofreció Amalia. En primer lugar, es preciso señalar, porque así se desprende también de lo actuado, que además de contar Amalia con catorce años en la fecha de los hechos, presenta una capacidad cognitiva límite, lo que, según se recoge en el informe psicológico obrante a los folios 351 a 358, puede manifestarse como un alto grado de ingenuidad psicológica y un nivel medio bajo de capacidad para identificar los propios sentimientos y comportamientos, si bien también se señala que respecto a su capacidad intelectual, según apreciación clínica, no se observan trastornos de discapacidad intelectual en Amalia, debiendo tener en cuenta el criterio de la perito sobre el particular, al afirmar que pese a las características de la perjudicada, pocas veces ha valorado un relato tan vago como el ofrecido por Amalia. Sentado lo anterior, y teniendo en cuenta la Sala las anteriores consideraciones a la hora de valorar el testimonio de la víctima, lo cierto es que la declaración de la víctima resultó escueta, vaga, no ofreció detalles e hizo referencia a datos que se contradicen con el contenido de la denuncia inicial, al referir, por ejemplo, en el Plenario, que el acusado cesó en su conducta porque ella se había ido al baño, y manifestar sin embargo en la denuncia que, en ambas ocasiones, cuando su abuelo veía que su padre iba a entrar en la vivienda, era él quien se marchaba a su habitación a ver la televisión.

No existen, finalmente, elementos que permitan corroborar las manifestaciones de Amalia, la única persona presente el día de los hechos, su padre, refirió que si bien salía en ocasiones a fumar, no apreció nada raro, y que la niña presentó en todo momento un comportamiento normal. Tampoco la prueba pericial psicológico forense supone, en el presente caso, un elemento de corroboración de las manifestaciones de la menor. Dicho informe resultó ratificado por una de sus autoras en el acto de la vista.

Es preciso, partir, con carácter previo al análisis de dicho informe psicológico, de las siguientes premisas en relación a la prueba pericial. Concretamente, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de julio de 2007 se refiere, de modo preciso, a la cuestión planteada: 'Los dictámenes periciales psicológicos han sido objeto de especial análisis por esta Sala. Así, la STS 339/2007 afirma que 'es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005 ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre la credibilidad de la declaración de un menor al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia permite establecer si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003 ). En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.'. En el mismo sentido el Alto Tribunal, en reciente Sentencia de 18 de febrero de 2009 ; 'Las periciales aportan un elemento de corroboración a la declaración de la víctima de singular importancia. Las notas de persistencia, corroboración y ausencia de incredibilidad subjetiva que han sido apreciadas por el tribunal de instancia, extraídas desde la valoración de la testifical de la víctima aparecen corroboradas por la prueba practicada que permite valorar el testimonio de la víctima y proporcionarle el preciso sentido de cargo sobre los hechos imputados'.

Así, la perito Dª María Rosario, se ratificó en el informe pericial obrante a los folios 351 a 358 de la causa, informe en el que se alcanzaban las siguientes conclusiones; 'PRIMERO: La informada presenta una capacidad intelectual límite, asociada a un escaso ajuste personal, escasos recursos psicológicos de afrontamiento y una confianza en sí misma extremadamente baja. SEGUNDA: Las anteriores consideraciones psicológicas le confieren una especial vulnerabilidad tanto para ser influenciable por su entorno como para ser víctima de abusos en su interacción con otras personas pudiendo manifestarse estos de diferentes formas. TERCERA: El testimonio sobre el abuso sexual, tal y como es aportado durante la presente evaluación, presenta características que merman la credibilidad y sus características cognitivas y de personalidad condicionan la validez del mismo. CUARTA: El testimonio sobre los insultos recibidos por parte del denunciado se considera probablemente creíble'. Explicó Dª María Rosario en el Plenario que para llevar a cabo el informe habían entrevistado a la menor y a su madre y consultaron la información del expediente, apreciando que había criterios de credibilidad del testimonio muy básicos que no se cumplían. Refirió que el relato era prácticamente inexistente, y si bien tuvo en cuenta la inteligencia liímte y de personalidad que, según refirió, podían condicionar la validez, entendió que, en cualquier caso, el lenguaje no era acorde a los abusos que relataba, y tampoco el afecto era coherente con una vivencia traumática. Apreció también contradicciones, como el momento de la revelación a una amiga, pero sobre todo, entendieron que el relato había sido casi inexistente. Explicó que cuando hablan de relato escueto no es porque el hecho sea escueto, sino a una incardinación en el contexto, no sitúa que pasa antes, como se sintió, conversaciones, interacciones, y todo ésto no se da en su relato, pero sobre todo situaron una contradicción muy importante, ya que la víctima les dijo casi le había tocado los pechos y que ella lo apartó, manteniendo por tanto que no le había llegado a tocar. Señaló que si bien podía influir el paso del tiempo en su relato, incluso más en el caso de Amalia por sus características, y que la misma era una persona vulnerable e influenciable, también refirió la perito que recordaba pocos relatos tan vagos como éste, explicando, a modo de ejemplo, que era como cuando se tiene una prueba de ADN y no tiene muestra suficiente para llegar a una conclusión, de tal forma que puede que no se descarte pero no es suficiente. Añadió que si bien el relato sobre los insultos podía ser también escueto y vago, ofreció en este caso más detalles y, sobre todo, observaron un mayor afecto, más compatible con haber vivido eso como algo emocionalmente mal. También la sintomatología que refiere es muy vaga, al igual que el recuerdo. De esta forma, el informe pericial viene a coincidir, en esencia, con la valoración que la Sala lleva a cabo de la declaración de Amalia, resultando sumamente relevante, al afectar también a la falta de persistencia en sus manifestaciones, que a las Peritos les refiriera que su abuelo la había intentado tocar, pero que no lo había conseguido, extremo que se pone de manifiesto en el informe como una de las contradicciones en las que incurre la perjudicada, apartándose así Amalia de la versión de los hechos ofrecida inicialmente en la denuncia y posteriormente en el Plenario.

Podemos así concluir en la ausencia de corroboración objetiva de las manifestaciones de Amalia, coincidiendo, como hemos dicho, dicho informe con la Sala al apreciar un relato escueto, que no ofrece detalles y que impide asegurar la forma en la que se desarrollaron los hechos, cuando además el padre de la menor, quien ninguna relación tiene con el acusado en este momento, manifestó que en todo momento, durante la convivencia, el comportamiento de la niña fue normal. A ello se une, como también se ha señalado, que no se cuenta con un testimonio persistente y sin contradicciones, circunstancias todas ellas que impiden declarar probados los hechos objeto de acusación, tampoco los posibles insultos respecto a los que las peritos concluyeron que sí había ofrecido la menor más detalles, al existir también en este caso las dudas que se han puesto de manifiesto a lo largo de la presente resolución, circunstancias todas ellas que deben suponer la absolución del acusado.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas causadas, con arreglo al artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Ángel Jesús del delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años del que venía siendo acusado. Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución conforme al art. 846 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.