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Última revisión
03/06/2021
Sentencia Penal Nº 103/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 48/2020 de 30 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 30 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: PÉREZ MARTÍN-ESPERANZA, MARÍA MERCEDES
Nº de sentencia: 103/2021
Núm. Cendoj: 36057370052021100091
Núm. Ecli: ES:APPO:2021:660
Núm. Roj: SAP PO 660:2021
Encabezamiento
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Correo electrónico:
Equipo/usuario: RG
Modelo: N85850
N.I.G.: 36057 43 2 2018 0015383
Delito: FRAUDE POR AUTORIDAD O FUNCIONARIO
Denunciante/querellante: Constancio
Procurador/a: D/Dª JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO
Abogado/a: D/Dª MARIA JOSE GREGORES VILLAVERDE
Contra: Demetrio, Bernabe
Procurador/a: D/Dª PAULA LIMA CASAS, MARIA DEL CARMEN LOPEZ DE CASTRO
Abogado/a: D/Dª RAFAEL ARESES VIREL, MANUEL PERALTA FERNANDEZ
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D. LUIS BARRIENTOS MONGE
DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN- ESPERANZA
DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
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En Vigo, a treinta de marzo de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000048/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Vigo y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de FRAUDE POR AUTORIDAD O FUNCIONARIO, contra Demetrio representado por la procuradora dña. PAULA LIMAS CASAS y defendido por el letrado d. RAFAEL ARESES VIREL y contra Bernabe representado por la procuradora dña. MARIA CARMEN LOPEZ CASTRO y defendido por el letrado d. MANUEL PERALTA FERNANDEZ. Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y d. Constancio representado por el procurador d. JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO y defendido por la letrada dña. MARIA JOSE GREGORIO VILLAVERDE y como ponente la Magistrada Dª MERCEDES PÉREZ MARTÍN- ESPERANZA.
Antecedentes
Hechos
1º Demetrio en su condición de Alcalde Pedáneo de la entidad citada, contrató verbalmente y en nombre de la misma, con la empresa Construcciones Fechi SLU, cuyo administrador es Imanol, la ejecución de una obra consistente en adoquinado farola y crucero Rúa Cruz, obra que se ejecutó entre septiembre y octubre de 2014 y habiendo emitido Construcciones Fechi SLU la factura nº NUM002 de 14 de octubre de 2014 por un importe de 12.990Â75 euros más 2.728Â06 euros de IVA. Dicha factura fue abonada por la ELMB, tras procederse al embargo de las cuentas de la ELMB en cumplimiento de la sentencia de 25 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vigo en P.O. 161/17.
2º El citado Demetrio se concertó con el segundo acusado Bernabe, representante legal de la empresa de construcción Quintela Carrera S.L. y simuló con él la contratación verbal de una obra en Plaza Da Cruz. Para ello Bernabe presentó en la entidad local citada, una factura de Quintela Carrera S.L. nº 4 de 6 de abril de 2015, por importe de 7.800 euros más 1.638 euros de IVA con concepto Plaza Da CRUZ y partidas '60m lineales colocación y suministro de piedra país 40X10X5cm2, Colocación y suministro de adoquín 5X5 cm'.
Esta obra nunca se realizó y sus conceptos coinciden con las partidas incluidas en la factura de Construcciones Fechi citada anteriormente.
La factura de Quintela se presentó en la entidad Local el 18 de junio de 2015, fue contabilizada como pagada y dio lugar a una salida de fondos del erario público por su importe, tras aprobarse su abono en el Expediente de Reconocimiento Extrajudicial de Créditos NUM003.
Para hacer efectivo el pago de la misma, el alcalde pedáneo Demetrio firmó la factura, emitió su conformidad a la misma, siendo ello indispensable para su inclusión en el Expediente de Reconocimiento Extrajudicial de créditos, al no poder abonarse con cargo al presupuesto ordinario, por no existir crédito para ello. Asimismo el Alcalde, desoyendo los reparos y advertencias efectuadas por el Interventor y Secretario de la Entidad Local, respecto al pago de la factura, elaboró el informe Propuesta a la Junta Vecinal, para que se levantaran los reparos y se aprobara el reconocimiento del crédito, consiguiendo la aprobación de la propuesta y dio el visto bueno para ordenar el libramiento de pago de la factura, consiguiendo la salida injustificada de fondos públicos del Ente Local.
Fundamentos
No se cuestiona y se asume sin queja ni protesta por los acusados, la existencia de la factura de Quintela Carrera, su presentación en la entidad local, su conformidad con la misma por el Alcalde y el pago después de ser contabilizada, tras aprobarse su abono en el Expediente de Reconocimiento Extrajudicial de créditos NUM003, la elaboración del Informe Propuesta a la Junta Vecinal por parte del Alcalde para que se aprobara el reconocimiento del crédito, ni la orden de pagar la citada factura, emanada del acusado Demetrio como Alcalde, datos todos ellos además que han quedado acreditados a través de la documental obrante en las actuaciones (folios 252,208, 199 a 205, 206, entre otros).
Siendo ello así, la cuestión objeto de estudio queda muy limitada, y el caballo de batalla en el presente juicio, sobre el que pivotan las acusaciones ha sido, la realidad de los trabajos que constan en la meritada factura que se corresponderían con la zona donde se encuentra el contenedor.
Sostiene la Acusación que dichos trabajos no responden a la realidad y nunca fueron realizados por Quintela sino por la empresa Fechi y manteniendo los acusados que dichos trabajos, sí, fueron realizados, que lo único que ocurre es que la factura tiene un error en cuanto al adoquín, pues el adoquín en la zona del contenedor es más grande que la medida que recoge la factura, manteniendo igualmente que en dicha factura constan los trabajos de ampliación que se hicieron en la zona del Pouso (fotografía 3 y 4 aportadas en el acto del juicio) y que lo que hay es un error de concepto, un error en el título de la factura.
Pues bien, la Sala no alberga duda, una vez examinada la prueba, de que las obras referidas, nunca fueron ejecutadas por Quintela Carrera S.L.
Y así en primer lugar comparece el testigo Imanol, el cual refiere que realizó las obras que figuran en el presupuesto y facturas obrantes a los folios 12, 13, 14, y 15 de las actuaciones (obras cuyo pago fue reclamado judicialmente y dio lugar a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vigo, condenando a la Entidad local al pago de dicha factura, entre otras , sin que se hubiese suscitado controversia sobre la realidad de los trabajos facturados) mantiene que realizó todas las obras que figura en las fotos de la Plaza de la Cruz -incluido las de debajo del contenedor-, que hizo la isleta, que pusieron el adoquín ...que todo lo que está en la factura está realizado. Cierto que en instrucción manifestó (folio 476 y 477) que el tramo de obra del contenedor no lo hizo la empresa del declarante y que no sabe quién ejecutó esa obra; pero también lo es, que igualmente refiere que 'lo que pone en la factura es lo que hicieron', declaración ésta última que es la que mantiene en juicio oral y a la que damos credibilidad, pues se corrobora precisamente con las facturas aportadas y con las pruebas que a continuación analizamos.
Y así, la declaración de Imanol en juicio, se ve corroborada por la declaración de Constancio, quien participó en la Comisión de cuentas y quien refiere que 'observa una irregularidad cuando ve la factura, pues sabía que esa obra la había realizado Fechi y no le cuadra...la obra de Fechi la vio y sabía que se había hecho...', cierto que dicho testigo ejerce la A. Particular, sin embargo su declaración ha ofrecido total credibilidad, visto el modo en que relata se entera de la irregularidad de la factura, lo que precisamente provocó la denuncia; y es que en parecidos términos se expresa el testigo Balbino quien es vecino de la Cruz y en quien no concurre causa alguna de incredibilidad, manteniendo que vive enfrente de donde se realizaron las obras litigiosas, manifestando que las obras las realizó Construcciones Fechi y se realizaron de una sola vez.
Dicho testigo además desvirtúa la declaración del acusado Demetrio relativa a que las obras del contenedor se hicieron después a petición del vecino Balbino, pues éste último mantiene que la única solicitud que hizo fue la que obra al folio 486 correspondiente al año 2003 que nada tiene que ver con los hechos de litis.
Igualmente el testigo Cirilo vecino también de la Subida a la Cruz, corrobora lo manifestado por los anteriores testigos, manifestando que aparca en la Plaza de la Cruz y refiriendo que 'solo vio a una empresa, a Construcciones Fechi ...que el tramo del contenedor también lo hizo Fechi...que la obra solo se hizo en una fase...que el contenedor se retiró durante la ejecución de las obras...que lo sabe porque trabaja en la basura...', declaración que dada la razón de ciencia alegada ha merecido igualmente plena credibilidad.
Y es que igualmente la pericial practicada corrobora la declaración de dichos testigos. Y así, el perito judicial (folio 726 y ss) concluye -después de analizar las facturas de Fechi y Quintela-, que las obras litigiosas las realizó en una sola fase, la empresa Construcciones Fechi S.L. a pesar de que las mediciones no coinciden, pero sí los conceptos y que la empresa Construcciones Quintela Carrera S.L. no ha realizado obra alguna en la zona, toda vez que 'la zona del contenedor dispone del mismo bordillo, así como de la misma cenefa de adoquín de 10X10cms, igual que el resto de la acera, si bien el interior se realizó con adoquín de 10X10, al contrario que el resto de la acera que se realizó en adoquín de 5x5, si bien existen como cortes, en ese pavimento, perpendiculares al vial, realizados también en adoquín de 10x10'. Se cuestiona por la defensas las conclusiones de dicho perito en base a que tuvo en cuenta también las declaraciones de los testigos obrantes en el expediente, sin embargo sus conclusiones, como hemos visto no solo se basan en dichas declaraciones, sino también en datos objetivos y apreciables por la Sala tales como: el diseño homogéneo, un mismo tipo de bordillo, dos tipos de adoquín, manera de colocar el adoquín, el de debajo del contenedor coincide con la cenefas y cortes transversales, estimando igualmente el perito que la obra del contenedor es muy pequeña (10 o 12 m2) y que no sería razonable que se realizara por dos empresas.
Igualmente el perito Sr. Purificacion (folios 536 y ss) llega también a la conclusión de que la obra se hizo en una sola fase, tanto por las características (tamaño y escasa complejidad) como por el plazo indicado por el técnico Sr. Maximiliano que da por rematada la obra en el plazo aproximado de un mes (septiembre -octubre de 2014) aportando igualmente un detalle de interés relevante, como es que el trazado de la canalización de recogida de aguas pluviales ejecutada por Construcciones Techi, discurre a lo largo y por debajo de la acera, como así indican la arqueta practicada en la parte superior de la acera, próxima al espacio para el contenedor de la basura y la salida por la parte inferior mediante un tubo que desagua hacia la calle, entendiendo el perito que la ejecución de dicha canalización obligaría a realizar
En cuanto a la factura litigiosa de Quintela, mantiene igualmente el perito que los conceptos facturados no se corresponden con los ejecutados en la parte delimitada por el contenedor, la partida de 60ml de 'colocación y suministro de piedra país 40x10x5' no se corresponde con el bordillo ejecutado en la obra...tampoco se corresponde la partida de 60m2 referente a 'colocación y suministro de adoquín 5x5 no se corresponde con la realmente ejecutada de adoquín de 10x10', destacando igualmente que la superficie realizada en ese espacio es de unos 8m2 frente a los 60 m2 facturados etc.
Las conclusiones pues de ambos peritos son contundentes a la hora de afirmar que la obra se hizo en una sola fase y no se corresponde la factura presentada por Quintela con la obra realizada.
A ello no se opone la declaración de los testigos Virtudes, pues si bien refiere que se hizo una pequeña ampliación en la Plaza de la Cruz a petición del vecino Balbino para colocar el contenedor, es lo cierto que su declaración no ofrece credibilidad y ya no solo porque como hemos visto anteriormente el vecino Balbino, ha afirmado que la obra se hizo de una sola vez, sino porque su declaración está llena de imprecisiones, así no sabe, quien hizo las obras, no sabe cuándo se realizó, y es que finalmente refiere que cree que algo hizo Construcciones Fechi y algo Quintela, pero que ello, no lo sabe por haberlo apreciado sino por referencias del propio acusado Demetrio; tampoco la declaración del testigo Geronimo, aporta nada a los efectos que aquí interesan, visto que si bien refiere que en las obras de la Cruz trabajó Fechi y Quintela, también mantiene que no vio trabajar a Quintela y sí vio trabajar allí a Fechi y en cuanto a los adoquines si bien mantiene que vio coger adoquines de la Subida al Cementerio y que algunos están puestos en la Plaza de la Cruz, ello lo afirma porque son de las mismas dimensiones, pues nadie le dijo que se pusieran esos adoquines en la Plaza de la Cruz y que no sabe dónde se colocaron los adoquines que vio recoger de la Subida al Cementerio; y en cuanto al testigo Julio, su declaración es completamente imprecisa, nada concreta respecto de las obras litigiosas, manifestando que no sabe lo que se hizo en la plaza de la Cruz, que 'puede que Quintela le comentara acerca de unas obras en esa zona', para terminar diciendo que no sabe nada de la factura litigiosa.
A la vista de todo ello, y apreciada igualmente por la Sala la homogeneidad de la obra a través de las fotografías aportadas, la conclusión, no es otra que la que mantiene la Acusación, la obra se realizó por Construcciones Fechi y fue realizada en una sola fase, siendo por tanto inveraz la factura presentada por Quintela.
Y es que además, resulta totalmente inverosímil la declaración de los acusados relativa a que existe un error en la factura, pues desde luego resulta difícil de admitir dicho error, visto que no solo existe error en cuanto a la ubicación de la obra que solo describe Plaza de la Cruz, sino también en cuanto a los materiales, mediciones etc. Refieren ambos acusados que en dicha factura se incluían también los trabajos de ampliación que Quintela estaba haciendo en la zona del Pouso y que figuran en las fotos 3 y 4 aportadas por la Defensa de Demetrio en el acto del juicio, sin embargo, no consta presupuesto alguno de dichos trabajos, ni personas que han trabajado en los mismos (fácil hubiera sido a los acusados traer como testigos a las personas que presuntamente los realizaron) y es que resulta ciertamente muy extraño, que siendo los trabajos de dicha ampliación, según consta en las fotografías, de mucha mayor entidad que los de la zona del contenedor en la Plaza de la Cruz, se hubiese hecho constar en la factura ésta zona y no la ampliación, con respecto a la que ni consta tampoco presupuesto, ni documento alguno que avale la realización de dichos trabajos, fecha etc.
Refiere Bernabe que fue apremiado para presentar la factura y de ahí viene el error, pero ello casa mal con el hecho de que la primera factura presentada con fecha 10 de junio de 2015 se le hubiese anulado (folio 34), habiendo presentado la segunda de igual contenido (folio 252) el 18 de junio; tiempo más que suficiente para subsanar los errores que pudiera tener.
En fin ninguna duda tiene la Sala acerca de la realidad de los hechos que se declaran probados, puesto que en cuanto al concierto entre los acusados para simular la contratación verbal de las obras, fluye con naturalidad de lo hasta aquí expuesto, y de la propia mecánica diseñada para la distracción de fondos de la Entidad Local y de la manera en la que la misma se llevó a cabo, visto que era el Alcalde quien tenía que firmar el conforme con las obras, el que veía si las obras estaban conclusas, lleva a la aprobación de la Junta la factura, etc, lo que ha sido reconocido por el propio Alcalde y consta además a través de la prueba documental (folios 655-670) y los testigos, manifestando Jose María (Secretario Interventor de la Entidad local desde 2009 a diciembre de 2015) que la mayoría de las obras daba conformidad el Alcalde, que solo el Alcalde confirmaba la factura, reconociendo como del Alcalde la firma obrante al folio 252 o 103 ,firma que si bien niega el Alcalde, (pese a que todos los testigos - Constancio, Luis Pablo, Geronimo vocal de obras-afirman que es la del Alcalde) resultaría ello irrelevante, desde el momento en que valida y da conformidad a dicha factura, con el informe propuesta de fecha 28 de enero de 2016 que efectúa para aprobar el reconocimiento del crédito y en parecidos términos se expresa Juan Ramón (Interventor en 2016) quien mantiene que compete al Alcalde la conformidad con las obras, que es a él quien compete la contratación de obras y formación del expediente.
La elaboración de la factura como su presentación fue pues un ardid para crear una apariencia que permitiera iniciar el procedimiento para el Reconocimiento Extrajudicial de crédito y menoscabar los fondos de la Entidad Local.
Como hemos visto la factura litigiosa, no se corresponde con la realidad, pues los trabajos que en la misma se recogen no fueron realizados. Siendo ello así, resulta indudable la existencia del referido delito, el cual tampoco se cuestiona por las defensas de los acusados.
Y así, nos dice la Sentencia del T. Supremo de fecha 17 de diciembre de 2014 : ' que según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad, la simulación consistente en la completa creación «ex novo» de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno ( Sentencias 1212/2004, de 28 de octubre, 1345/2005, de 14 de octubre; 37/2006, 25 de enero; 298/2006, de 8 de marzo)... Cuando lo falso, se hace pasar por auténtico, induciendo, pues, a confusión a los demás, que es la razón de la penalización de este delito, ya que más que un pretendido derecho a lo verdadero (a la verdad, se ha dicho con frecuencia), existe un derecho a no ser sorprendido por la confusión de lo aparentemente existente como tal, por la confianza que los documentos generan en la ciudadanía cuando son suscritos por quien emite una declaración de voluntad o de constancia, de manera que si todo o la mayor parte ('en todo o en parte', dice la ley penal) induce a error sobre su autenticidad, existirá delito de falsedad...'
Y en cuanto a la naturaleza mercantil de la factura, no merece duda, y así la Sentencia de 27 de junio de 2012, nos dice: ' A propósito de la consideración de las facturas como documentos mercantiles, la STS 35/2010, de 4-2 (EDJ 2010/9936), dice lo siguiente: ' En efecto es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS. 8.5.97, seguida por muchas otras, de las que son muestra las SSTS, 1148/2004, 171/2006 y 111/2009, que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio (EDL 1885/1) o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas confines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( STS. 788/2006 de 22.6 (EDJ 2006/102993))'.
Así, la STS 1209/2003 declara expresamente esta calificación de las facturas como documentos mercantiles, que se da por supuesta en multitud de otras resoluciones en las que ni siquiera se cuestiona tal calificación. E igualmente, de modo genérico la STS 1634/2003 de 16 de octubre, que versaba, como en autos de la falsedad de facturas que reflejaban operaciones inexistentes.
Aun cuando no considerásemos documento mercantil la factura litigiosa, y la tachásemos de documento privado ésta habría alcanzado el carácter de documento oficial, pues nada impide que puedan ser oficiales o públicos los documentos privados por destino o incorporación, cuando van dirigidos a presentarse ante un ente administrativo de cualquier clase o ser incorporado a un expediente administrativo. La Sala Segunda del Tribunal Supremo admitió la categoría de los documentos oficiales por destino al estimar que en los documentos inicialmente 'privados' que se incorporaban a procedimientos judiciales o expedientes administrativos se producía un cambio de naturaleza, transformándose, por destino, en públicos u oficiales. Esta figura se aprecia en aquellos supuestos de documento ab initio privado que nace o se hace con el inexorable, único y exclusivo destino de producir efectos en un orden oficial, en el seno de la Administración Pública o en cualquiera de sus vertientes o representaciones, equiparándose en tal caso a la falsedad en documento oficial ( sentencias de 31 de mayo y 17 de julio de 1995; 2 de febrero, 17 de mayo y 19 de septiembre de 1996 y 4 de diciembre de 1998, entre otras), siempre que sea susceptible de provocar una resolución administrativa del ente receptor que incorpore el elemento falso aportado, quedando evidentemente excluidos por despenalización para particulares la modalidad del art. 390.1.4º CP. (EDL 1995/16398).
Así lo ha admitido la jurisprudencia respecto a las facturas incorporadas a un expediente tramitado ante la Cámara Oficial de Comercio e Industria ( STS 3 abril 1982), las facturas falsas que presenta un conductor de ambulancia o taxi que contrata con el INSALUD para transportar enfermos y entrega a este organismo las mencionadas facturas a efectos de cobro ( STS 29 mayo 1985) o la presentación facturas falsas de un hotel en un procedimiento judicial ( STS 17 febrero 1987), todos ellos casos en los que se condena por falsedad en documento oficial.
Con respecto a éste delito, ha de recordarse igualmente que el delito de falsedad 'no es un delito especial, de propia mano, de suerte que podemos distinguir entre una autoría material y otra intelectual o mediata; y es por ello que tanto el acusado Bernabe (que expidió la factura), como el Alcalde al haber obrado ambos de común acuerdo, y dado éste su conformidad a la factura, permitiendo así que ésta tuviese trascendencia en el tráfico jurídico deben reputarse autores de dicha infracción. La factura se confeccionó deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente.
Dice la STS de 16-05-2006 ROJ: STS 2941/2006 que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano y la autoría del mismo no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría, siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del 'dominio funcional del hecho', bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización.
Se trataría de una falsedad del art. 392 y así la STS 1/2004, de 12 de enero (EDJ 2004/2151), refiere expresamente que ' (...) aun tratándose de una autoridad o funcionario público, si su actuación falsaria no se refiere específicamente a tales funciones y únicamente se ha aprovechado de su condición de autoridad o funcionario.... el hecho deberá ser calificado con arreglo al art. 392 del mismo Código (falsedad cometida en documento oficial por particular).... En el mismo sentido la STS 2488/2014, de fecha 16 de junio.
Igualmente los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de Malversación de Caudales Públicos del art. 432 del C. Penal, pues concurren todos los elementos que lo tipifican.
Se imputa por la Acusación Particular también un delito de Fraude del art. 436 del C. Penal, pero en el presente caso entendemos que el delito de fraude queda absorbido con la posterior malversación, pues la voluntad de los acusados, a la vista de los hechos que se declaran probados, no era el concertarse para defraudar, sino que este previo concierto sería un paso antecedente y necesario para conseguir el fin propuesto, esto es, el obtener de manera indebida fondos públicos, verdadera finalidad perseguida por los acusados, por lo que estimamos, aplicando el artículo 8.3, que el previo concierto queda consumido con la posterior malversación. El delito de Fraude' es un delito de mera actividad que no precisa de la efectiva causación de perjuicio patrimonial a la Administración, pues, de producirse el perjuicio, el tipo penal aplicable será entonces el de malversación de caudales públicos (sobre la relación de progresión delictiva entre el delito de fraude a la administración y el delito de malversación , la STS de 21 de julio de 2016 señala que la relación entre este ilícito y el de malversación , es de progresión cuantitativa, modificando así una línea jurisprudencial anterior: STS 23 de diciembre de 2014 , que afirmaba la compatibilidad entre ambas infracciones). De modo que el delito de fraude es un delito que se ubica en un estadio previo al de la malversación de caudales públicos, debiendo excluirse la aplicación de aquel cuando la defraudación se materializa.
Así pues, los hechos declarados probados, son constitutivos de un Delito de Malversación del art. 432.1 del C. Penal, siendo evidente el ánimo de lucro (como sinónimo de obtener un beneficio ilícito) con el que se confeccionó la factura. Y es claro lo indebido del pago (y correlativo cobro), pues se efectuó a persona que no efectuó actuación alguna en beneficio de la entidad local de Bembrive, que le abonó las cantidades. Es pues patente que los acusados, con su actuación, dieron un destino irregular y contrario a la Ley a fondos públicos lo que integra el delito de malversación citado.
La obtención de un beneficio económico con cargo a fondos públicos no admite dudas, por otro lado, como no lo admite el carácter esencial de la intervención de ambos acusados para ello.
Por otra parte ha de decirse que de conformidad con la jurisprudencia del T. Supremo - STS 806/2014, de 6 de diciembre, con citación de otras muchas- para la comisión del delito de malversación no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativos adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizase el sujeto como elemento integrante del órgano público.
Decíamos en la STS 821/2014, de 27 de noviembre (EDJ 2014/288188): ' El artículo432 del Código Penal (EDL 1995/16398), sanciona a la autoridad o funcionario público que con ánimo de lucro sustrajere los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones. Como recuerda la STS 360/2014 de21 de abril , la jurisprudencia de esta Sala considera que sustraer ha de ser interpretado como apropiación sin ánimo de reintegro ( SSTS 172/2006 de22 de febrero y 132/2010 de 18 de febrero ), equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio para hacerlos propios ( STS 749/2008 de 24 de noviembre (EDJ 2008/227759) ). En definitiva, se trata de conductas en las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las previstas atenciones públicas, los separa de las mismas, y extrayéndolos del control público, con ánimo de lucro los incorpora a su patrimonio haciéndolos propios, o consiente que otro lo haga ( STS 429/2012 de 21 de mayo )'.
También a la vista de la Jurisprudencia reiterada del Supremo - STS 797/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas-, con respecto al ánimo de lucro ha de decirse que, lo que exige dicho ánimo es un propósito de enriquecimiento o ganancia que puede ser bien directa para el sujeto público implicado, o bien indirecta cuando su interés radique en propiciar el lucro de un tercero a costa del erario público, ya que tal interés tendría en todo caso una incuestionable dimensión económica de signo negativo para los fondos públicos.
Finalmente, los hechos son igualmente constitutivos de un delito de prevaricación del art. 404 del C. Penal, pues concurren todos los elementos que lo caracterizan.
Como decía la STS 508/2015, de 31 de julio, con cita de la STS 815/2014, de 24 de noviembre (EDJ 2014/233665), se estará ante una resolución arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia cuando se incurra en un ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución (EDL 1978/3879), en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así, se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino pura y simplemente producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa de este modo y el resultado es una injusticia, es decir una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de prevaricación administrativa. Esta es la manifestación sustancial de la conducta delictiva que viene al caso específicamente, porque por encima de la contradicción con la legalidad o de la ausencia de cualquier procedimiento establecido para dictar la resolución, lo que se constata es la desviación de poder basada en seguir como fuente normativa de la decisión la propia voluntad de los autores.
La prevaricación administrativa resulta palmaria, y se comete por el acusado Demetrio que ostentan la condición de Alcalde (jurisprudencialmente ha reputado autoridad a los ministros, alcaldes, jueces de paz .... S.T.S. de 8 de octubre de 1990 y 12 de mayo de 1992) y así la conformidad con la factura e incorporación al expediente de Reconocimiento Extrajudicial, el informe propuesta de 28 de enero de 2016 para someterlo a la aprobación de la Junta Vecinal y solicitar el levantamiento de los reparos que a su pago había formulado el Interventor y Secretario, el visto bueno para ordenar el libramiento de pago, y la orden de pago, en relación con la factura que no se corresponden con servicio alguno, con perfecto conocimiento de la ausencia de esta contraprestación, se corresponde de manera perfecta y precisa con el tipo del artículo 404.
El contenido decisorio de su actuación, a los efectos de dicho artículo no admite duda. Tampoco su carácter injusto, en el sentido que dicho calificativo ha de ser entendido a los efectos del precepto citado. Estamos ante un supuesto claro de ejercicio arbitrario del poder, en el que el Alcalde no adopta sus decisiones con base en el ordenamiento jurídico sino exclusivamente con base en intereses personales y, por tanto, al margen de los principios que deben inspirar el funcionamiento de las Administraciones públicas.
Por resolución administrativa a estos efectos ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno - STS 506/2014, de 4 de junio (EDJ 2014/97281), con cita de otras muchas-.
El Alcalde conoce, según se declara probado, la inexistencia de contrato alguno o prestación que pudiera justificar la factura y correlativo pago y aun así, firma la factura, presta conformidad a la misma, inicia el Expediente de Reconocimiento Extrajudicial de crédito, elabora el Informe Propuesta a la Junta Vecinal para que se aprobara la factura, ordena el pago etc, es decir actúa de forma positiva (dictando resoluciones) para que este pago se realice, pese al perfecto conocimiento de la ausencia de beneficio alguno para la entidad local ( arbitrariedad) y a favor de Quintela.
Entendemos que el delito de falsedad fue el medio para cometer el delito de prevaricación, al igual que la resolución prevaricadora fue el instrumento para la posterior malversación y por ello aplicaremos la regla concursal del art. 77.3 del C. Penal que entendemos más beneficiosa para los acusados.
2) Concurre en el acusado Demetrio la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C. Penal, pues ha sido condenado por un delito de prevaricación en sentencia del Juzgado de lo Penal confirmada por ésta Sala de fecha 17 /10/2017, por hechos cometidos el 25/06/2013.
En cuanto a las penas y como hemos dicho se aprecia un concurso medial entre la falsedad, prevaricación y malversación, por lo que entendemos aplicable el art. 77.3 del C. Penal, que ha distinguido el supuesto de doble delito derivado de un hecho, de aquél en que un delito sea medio para cometer otro y da a uno y otro respuesta diversa, siendo más favorable al reo la solución de este segundo supuesto en esa nueva norma, que establece que cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro, 'se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada delito. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior'.
Habiendo suscitado dudas la aplicación del art. 77.3 del C.P (EDL 1995/16398), debemos destacar la claridad con la que lo expone la STS 30/2018, de 19 de Enero, Rec. 2309/2016 (EDJ 2018/1868) que viene a exponer: ' SEGUNDO. Penalidad del concurso medial.- La reforma de la LO 112015, determinó qué identidad punitiva que el Código Penal establecía entre el concurso ideal y el concurso medial , para, en novedosa e inexplicada fórmula dosimétrica, establecer que en el caso de que un delito sea medio necesario para cometer otro, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Y adicionaba, que dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66; además de imponer como límite, en todo caso, el derivado de las reglas previstas en el art. 76.
La exposición de motivos no explica el fundamento de esta reforma; si bien, en la exposición de motivos del anteproyecto de 2012, se recogía: (...) se revisa el sistema de fijación de las penas, de modo que en estos casos deberá imponer una pena superior a la pena concreta que habría correspondido por la infracción más grave cometida, e inferior a la suma de las penas correspondiente a todas ellas. De este modo se evita la situación actual, en la que de modo no infrecuente, la reiteración delictiva no tiene reflejo en la agravación de la pena ya impuesta por uno o varios delitos semejantes ya cometidos. Esta misma regla de individualización de la pena resultará también aplicable a los concursos reales de carácter medial.
La reforma del delito continuado no prosperó, pero su supresión, 'no llegó a alcanzar a la ruptura del régimen punitivo unitario en los supuestos de concurso ideal y medial'; y 'desaparecida la reforma principal subsiste la que constituía un efecto colateral, pero carente ahora de justificación expresa en la EM al haberse suprimido el párrafo correspondiente' ( STS 863/2015, de 30 de diciembre (EDJ 2015/257914).
En aras de dotar alguna precisión a este singular 'marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación', la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 863/2015, de 30 de diciembre ( EDJ 2015/257914) ; 28/2016, de 28 de enero ; 34/2016, de 2 de febrero ; 95/2016, de 17 de febrero ; 444/2016, de 25 de mayo ; 688/2016, de 27 de julio ; 891/2016, de 25 de noviembre ; 993/2016, de 12 de enero de 2017 ; 519/2017, de 6 de julio ; 543/2017, de 12 de julio ), especificó:
- Suelo: El límite mínimo no se refiere a la pena 'superior en grado ' de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día.
- Techo: El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la 'suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito'. Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima , a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima.
- Remisión a las reglas del art. 66: Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP (EDL 1995/16398) , pero, como señala acertadamente la Circular 412015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, en ese momento ya no debemos tener en cuenta las 'reglas dosimétricas' del artículo 66 CP (EDL 1995/16398) , porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un 'bis in ídem' prohibido en el art. 67 CP (EDL 1995/16398) . Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo .'.
Definido el umbral de la sanción aplicable al conjunto de las infracciones, el techo o límite superior vendrá dado por la adicción de las penas concretamente imponibles a cada delito concurrente, tras haberse apreciado en cada uno de ellos la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Veamos con esta nueva regla de punición las penas que se corresponden a nuestro caso en concreto.
Pues bien, la pena correspondiente, en concreto, para el primero de los delitos de malversación que estimamos es el más grave, pues lleva aparejada pena de prisión de 2 años mínimo, teniendo en cuenta que nos encontramos ante una sola factura y que su importe no es de entidad, impondríamos la pena, prácticamente en el mínimo legal de 2 años y un mes de prisión, inhabilitación especial para cargo y empleo público de 6 años.
Aplicando pues la regla del concurso, el límite mínimo de la pena correspondiente a Demetrio tendría que ser superior a esta última pena - que es, según lo expuesto, la que corresponde, en concreto, a la infracción más grave- esto es 2 años y un mes de prisión, inhabilitación especial para cargo y empleo público de 6 años.
El límite máximo de la pena sería la suma de las penas correspondientes a los delitos.
Si penamos separadamente y teniendo en cuenta que impondríamos también la pena prácticamente mínima, en razón a que nos encontramos ante una sola factura, la cual no es de entidad, sería 2 años y un mes de prisión y 6 de inhabilitación por la malversación, por la prevaricación 12 años de inhabilitación (al concurrir la agravante de reincidencia) y por la falsedad 6 meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota de 10 euros. La suma de éstas penas sería la máxima para el concurso. Así pues el límite máximo sería 2 años y siete meses de prisión, seis meses de multa y 18 años de inhabilitación.
Pues bien, estimamos adecuada y proporcionada a la entidad de los hechos la pena de 2 años y dos meses de prisión y 7 años de inhabilitación.
Al acusado Bernabe por el delito de falsedad se impondría una pena de prisión de 6 meses y multa de 6 meses a razón de 6 euros.
Por el delito de Malversación, optaríamos en aplicación del art. 65.3 por la pena inferior en grado 1 año y 1 día de prisión y 3 años y un día de inhabilitación.
El limite mínimo sería la pena del delito de malversación y el máximo sería las sumas de dichas penas (es decir 1 año 6 meses y un día de prisión, multa de 6 meses y 3 años y un día de inhabilitación).
Entendemos prudente y proporcionada a los hechos la pena de un año y 15 días de prisión y 3 años y un dia de inhabilitación para cargo o empleo público.
Fallo
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Demetrio como autor criminalmente responsable de un delito de Falsedad en concurso medial con un delito de Malversación y un delito de Prevaricación a la pena de 2 años y dos meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo y 7 años de inhabilitación para cargo y empleo público.
Igualmente DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Bernabe como autor criminalmente responsable de un delito de Falsedad en concurso con un delito de Malversación (en concepto de cooperador necesario) a la pena de un año y 15 días de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo y 3 años y un día de inhabilitación para cargo o empleo público.
Demetrio y Bernabe indemnizarán de forma solidaria a la ELMB en la cantidad de 9.438 euros.
Se imponen a los acusados las costas del juicio por mitad e iguales partes, incluidas las de la Acusación Particular.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, sino recurrible en APELACIÓN en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.