Sentencia Penal Nº 103, Audiencia Provincial de Pontevedra, de 20 de Junio de 2000

Fundamentos

SENTENCIA NUM.

En la Ciudad de Pontevedra, a veinte de junio de dos mil.

 Visto por la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de  Pontevedra. integrada por su Presidente en funciones don Antonio Berengua Mosquera,  por el Magistrado don Ángel-Luis Sobrino Blanco y por la Magistrada Suplente doña Inmaculada de Martín Velázquez, en Juicio Oral y Público el Procedimiento Abreviado número 103-t/99. dimanante del Procedimiento Abreviado número  34/98 del Juzgado de Instrucción número Uno de los de Marín, seguido, por  supuesto delito contra la salud pública, contra Francisco José D , de nacionalidad española con DNI número , nacido en Marín el día 21 de enero de 1971. hijo de Agustín y Asunción, vecino de Marín con domicilio en calle V . con antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa representado por la Procuradora doña Teresa Vázquez Álvarez y defendido por el Letrado don Ricardo Garrido Insua; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. representado por Evaristo Antelo Bernárdez: y siendo Ponente el Magistrado don Ángel-Luis Sobrino Blanco quien expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho. Fundamentos de Derecho y Fallo:

I.- ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de Autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en sus modalidades de tenencia destinada al tráfico y de tráfico de drogas, tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, con concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8° del Código Penal y solicitando se le impusiera la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE TREINTA MIL PESETAS, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53-3° del Código Penal. Comiso del dinero y de las sustancias intervenidas, y se le condenara, asimismo, al pago de las costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado en el mismo trámite procesal mostró su disconformidad con la calificación de la acusación pública estimando que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, por lo que procedía la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

II.- HECHOS PROBADOS:

 Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral de forma expresa y terminante se declara probado:

 1 °.- Que el acusado Francisco José D mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras en sentencia firme de fecha 28 de abril de 1994 a las penas de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y un millón de pesetas de multa por un delito de tráfico de drogas fue detenido sobre las 21:00 horas del día 2 de septiembre de 1997 por un agente de la Policía Local de Marín, que había observado como en un momento inmediatamente anterior entregaba a otra persona a cambio de 900 Pts., una papelina que contenía sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína con un peso de 0 045 gramos.

 2°.- Que en el momento de su detención le fueron asimismo ocupados al acusado 10 comprimidos de Trarxilium y 2 comprimidos de Rohipnol.

 3°.- Que la sustancia estupefaciente que le fue ocupada tiene un valor aproximado de 6 000 Pts

 4°.- Que el acusado Francisco José D es adicto al consumo de sustancias estupefacientes lo que influye en su conducta, al actuar movido con la finalidad de sufragar aquella adicción con acciones corno la descrito inicialmente.

III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del vigente Código Penal al haber quedado acreditada la concurrencia de los elementos que lo integran aquella figura delictiva. Esto es la realización de una actividad que claramente promueve o favorece el consumo de drogas tóxicas o estupefacientes como es la venta de tales sustancias, entre las que indudablemente se encuentra la heroína -incluida en las Listas I y IV de las anexas al Convenio único de las Naciones Unidas la Convención única de 1.961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1.972 y conforme al texto de 1.975-, que ha de ser considerada como sustancia o producto que causa grave daño a la salud, como han precisado, entre otras, las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994, 11 de octubre de 1995. 24 de septiembre de 1996 ó 3 de febrero de 1997.

 Venta o intercambio de dinero por heroína -según acredita el análisis de la sustancia que fue objeto de la transacción como se infiere de la certificación obrante a los folios 22 y 23- que fue directa e inmediatamente presenciada y observada por el agente de la Policía Local que depuso en el acto del juicio. José Manuel G y que configura por sí misma la figura tipificada en el artículo 368 del Código Penal con independencia de la cantidad de sustancia estupefaciente en que la transacción consista pues tal circunstancia podrá ser determinante en su caso para presumir la finalidad preordenada al tráfico en los supuestos de mera posesión de sustancias de tal naturaleza.

SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, el acusado Francisco José D al haberse acreditado con la declaración del testigo que depuso en el acto del juicio. José Manuel G . que fue él quien efectuó la entrega de la sustancia estupefaciente que una vez analizada resultó ser heroína, recibiendo a cambio la suma de 900 Pts.

TERCERO.- En la realización del expresado delito concurre y es de apreciar, por un lado la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8° del Código Penal al justificarse con la correspondiente hoja histórico penal obrante a los folios 48 a 50. que el acusado Francisco José D que al realizar los hechos ahora enjuiciados había sido ejecutoriamente condenado por otro de delito de tenencia o tráfico de drogas, por sentencia firme de fecha 28 de abril de 1994.

 Y. por otro lado también concurre y es de apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21-2° del mismo Código Penal, por cuanto del informe Médico Forense obrante en las actuaciones y de lo manifestado por el mismo Perito en el acto del juicio se infiere que el acusado presenta una importante adicción al consumo de drogas tóxicas, tanto a opiáceos corno a cocaína. Adicción que genera en el mismo una compulsión deseo o tendencia muy fuerte al consumo, que influye en su conducta, en cuanto va a actuar movido por la finalidad de sufragar su adicción con acciones corno la que es ahora objeto de enjuiciamiento.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido por los artículos 61 y siguientes del Código Penal corresponde imponer al acusado la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN. al contraerse el delito a sustancia que causa grave daño a la salud -como es la heroína. según pusieron de manifiesto entre otras las Sentencias del Tribuna Supremo de 8 de junio y 28 de diciembre de 1.990 y 5 de diciembre de 1.992-, y concurrir tanto una circunstancia agravante como una atenuante, lo que permite, conforme a lo establecido por el artículo 66-1° del Código Penal, individualizar la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; lo que en el caso enjuiciado ha de efectuarse imponiendo el mínimo de la pena prevista, dada la pequeña cantidad de sustancia que fue objeto de transacción, y la escasa peligrosidad del acusado, que se ve impelido a la comisión de hechos semejantes para sufragar su adicción al consumo de sustancias estupefacientes.

 De igual modo procede condenar al acusado, dada la valoración de la sustancia que fue objeto de la transacción punible objeto de enjuiciamiento, según se infiere del de los documentos obrantes a los folios 51 y 52. y dado lo establecido por el artículo 377 del Código Penal a la pena de 6 000 Pts de multa con un día de arresto sustitutorio en caso de impago.

 Asimismo de conformidad con lo establecido por el artículo 127 del repetido Código Penal procede decretar el comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente incautada que será inutilizada y destruida en la forma reglamentaria.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal. y ? 39 y ?40 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe condenarse a Francisco José D al pago de las costas causadas.

- IV -

 Por todo lo expuesto vistos los preceptos legales citados sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

FALLAMOS:

 Que debemos condenar y condenamos a Francisco José D como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8° de dicho Código y de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del repetido Código Penal a la pena de  TRES AÑOS DE PRISION, MULTA DE SEIS MIL PESETAS. con un día de arresto sustitutorio en caso de impago: comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente incautada: y al pago de las costas procesales.

 Declaramos la insolvencia de dicho acusado aprobando el Auto de fecha 3 de junio de 1999. que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.

 Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente incautada.

 Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes haciéndoles las indicaciones a que se refiere el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y Firmamos.-