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26/09/2005
Sentencia Penal Nº 1030/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 152/2005 de 26 de Septiembre de 2005
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Septiembre de 2005
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MAZA MARTIN, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 1030/2005
Núm. Cendoj: 28079120012005101184
Fundamentos
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Pedro Antonio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª) que le condenó por delito de depósito de armas de guerra, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rego Rodríguez.
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 7 de Fuenlabrada instruyó Sumario con el número 2/2003 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 30 de noviembre de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Se declara probado que en torno al mediodía del día 13 de marzo de 2003, en la calle Eduardo Torroja del Polígono Industrial "Codein", los acusados Rodrigo, Pedro Antonio y Luis Miguel fueron sorprendidos por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 en actitud vigilante y sospechosa, lo que motivó una actuación policial dirigida a su identificación.
El acusado, Luis Miguel, se encontraba junto a un vehículo Seat Toledo de color rojo, con las matrículas dobladas, cuyo maletero abrió y cerró en distintas ocasiones. Mientras tanto los otros dos acusados, Rodrigo y Pedro Antonio, permanecían al otro lado de la carretera, comunicándose con Luis Miguel mediante voces y ademanes.
Tras recabar refuerzos, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 se dirigió a Rodrigo y Pedro Antonio, los cuales, al observar la presencia policial, emprendieron la huida campo a través. En la carrera, cada uno de ellos se desprendió de una pistola y diversos efectos que arrojaron al suelo. Todos los objetos fueron recuperados por los agentes de policía.
Así, se intervinieron los siguientes efectos:
-Una pistola semiautomática en perfecto estado de funcionamiento marca "Star" modelo "Firestar" de 9 mm, parabellum, no siendo visible su número de serie, con su correspondiente cargador y ocho proyectiles, uno de ellos en la recámara.
-Una pistola semiautomática en perfecto estado de funcionamiento marca "Colt" modelo "1911 AI" con nº de serie 1224511, calibre 45, así como un cargador marca "Mega Gai" con seis proyectiles del mismo calibre y otros trece cartuchos "Geco" calibre 45.
-Un spray de autodefensa.
-Un chaleco antibalas.
El acusado Luis Miguel fue detenido junto al vehículo Seat Toledo, encontrándose en el cacheo que se le efectuó los siguientes efectos:
-Una pistola semiautomática en perfecto estado de funcionamiento marca "Tanfoglio" modelo "P 21" recamarada para cartuchos 9 mm parabellum-nato con las marcas de identificación borradas, así como un cargador con nueve proyectiles y nueve cartuchos más del mismo calibre.
-Una navaja de hoja abatible con una longitud de 83 cms. y una anchura máxima de 2Â5 mm.
-Un spray de autodefensa.
En el registro del vehículo Seat Toledo, realizado en el mismo lugar de la detención, se encontraron los siguientes efectos:
-Un subfusil automático y semiautomático, en perfecto estado de funcionamiento, marca "Cetme" modelo "C-2" con nº de serie 4770, visible aunque se había intentado borrar mediante raspado, recamarado para cartuchos 9 mm parabellum.
-Dos cajas de munición del mismo calibre con veinticinco cartuchos cada una.
-Una funda de pistola.
Las armas, munición y demás efectos intervenidos en el vehículo eran poseídos para fines delictivos por Mariano, Pedro Antonio y Luis Miguel, así como por los también acusados Tomás y Juan Ignacio.
Además, en los registros realizados en el domicilio de cada uno de los acusados se encontraron los siguientes efectos destinados a estos mismos fines.
En el domicilio de Tomás, en el que también residía en acusado Juan Ignacio, sito en la CALLE000 nº NUM001 de Humanes:
-Una carabina de aire comprimido marca "Gamo" con nº de serie 210685.
-Un revolver de doble acción, en perfecto estado de conservación y funcionamiento, marca "Taurus" mod. 85, con el nº de serie borrado, recamarado para cartuchos metálicos de percusión central de 8Â81 por 29 mm Smith & Wesson Special (38 SPL) con cinco cartuchos en el tambor.
-Una pistola semiautomática en prefecto estado de conservación y funcionamiento, marca CZ modelo 83 con el nº de serie borrado, recamarada para cartuchos metálicos de 7Â65 por 17 mm. Browning court (7,65 mm. Browning,), así como su correspondiente cargador con dos proyectiles.
-Dos revólveres, en perfecto estado de conservación y funcionamiento, marca "Llama" modelo Comanches II con los números de serie 890206 y 904839, recamarados para el disparo cartuchos 9 por 29 mm. (38 smith &Weesson Special).
-Dos cajas con 28 y 37 proyectiles del calibre 38.
-Dos cajas de proyectiles 9 mm.
-Una caja con 27 proyectiles marca Geco calibre 45 mm.
-Una bolsa con 15 proyectiles calibre 38.
-Cuatro cajas de perdigones.
-Dos cajas con 50 cartuchos.
-Cinco cajas de munición "Buckshot".
-Un monedero con 26 proyectiles del calibre 38.
-Dos cajas con 25 cartuchos de la marca "Royas 36".
-Un monedero con 19 cartuchos de calibre 38.
-Dos cajas de 10 cartuchos del calibre 1270.
-Un spray de autodefensa.
-Un hacha.
En el domicilio de Rodrigo, sito en la CALLE001 nº NUM002 de la localidad de Alcalá de Henares:
-Una pistola semiautomática, en perfecto estado de funcionamiento, marca BBM modelo "315 auto" con el nº de serie borrado y en la que se ha sustituido el cañon original por otro provisto de arma estriada que la hace apta para disparar cartuchos del 6Â25 por 15 mm (6Â35 mm. Browning), junto con su cargador y dos cartuchos.
-Un puño americano.
-Una navaja de 13Â5 cms. de hoja.
-Un machete "King Knife".
-Una catana.
-Un bastón estoque provisto de una hoja de acero de 45Â5 cm. de longitud y una anchura de 2 cm. en su parte posterior y 1 cm. en la parte anterior.
En el domicilio de Pedro Antonio, sito en la CALLE002 nº NUM003 de la localidad de Humanes:
-Una escopeta de caza semiautomática en perfecto estado de funcionamiento marca "Jabe" con el número de serie borrado y los cañones y la culata recortados.
Tres cajas de cincuenta cartuchos de 9 mm.
-Un cuchillo de monte.
-Dos defensas policiales.
-Treinta y cuatro cartuchos del calibre 12, veintiuno del calibre 20 y veinticinco más del calibre 6Â 35.
-Un puño americano.
-Un arco de tiro deportivo marca "Ouragan" con cinco flechas.
-Una pistola de aire comprimido de 4Â4 mm. Marca "gamo" modelo "AF 10", con nº de serie de 04- 4C-07088-01, calibrada para el disparo de proyectiles metálicos de 4Â5 mm.
En el domicilio de Luis Miguel sito en la calle Cañada Real de Madrid:
-Un reductor de calibre.
-Un machete.
-Una canana con 25, 38 y 26 cartuchos de 12 mm.
-Cinco cajas con 25 cartuchos del mismo calibre marca ·Field 32".
-Una caja con 25 cartuchos del mismo calibre marca "Río 10".
-Una caja con 25 cartuchos del mismo calibre marca "GB-2".
-Cuatro cartuchos del calibre 8 mm.
El acusado Juan Ignacio ha sido ejecutoriamente condenado en las siguientes sentencias:
-Sentencia de 3 de febrero de 1981 por un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de seis meses de prisión menor.
-Sentencia de 27 de abril de 1984 por un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de dos años de prisión menor.
-Sentencia de 21 de enero de 1987, declarada firme el 16 de noviembre de 1988, por distintos delitos, entre los que se encuentra del depósito de armas, a la pena de once años, cuatro meses y un día de prisión mayor.
-Sentencia de 5 de septiembre de 1990, declarada firme del 4 de febrero de 1994, por un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor.
-Sentencia de 29 de octubre de 1994, declarada firme el 24 de enero de 1995, por el mismo delito a la pena de seis meses de prisión menor.
-Sentencia de 26 de febrero de 1998, declarada firme el 12 de marzo de 1998, por un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año y seis meses de prisión.
El acusado Luis Miguel, en el momento de producirse estos hechos se encontraba sometido a una drogodependencia que mermaba en cierta medida sus facultades intelectivas y volitivas."[sic]
SEGUNDO.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: CONDENAMOS a los acusados Mariano y Pedro Antonio como promotores de la constitución de un depósito de armas de guerra (art. 566.1 1º CP) a la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
CONDENAMOS al acusado Luis Miguel como promotor de la constitución de un depósito de armas de guerra (art. 566.1 1º CP) a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de condena.
CONDENAMOS al acusado Juan Ignacio como cooperador a la formación del depósito de armas de guerra (art. 566.1 1º CP) a la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de condena.
CONDENAMOS al acusado Tomás como cooperador a la formación de un depósito de armas de guerra (art. 566.1 1º CP) a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena.
Los acusados se harán cargo por partes iguales de las costas causadas por este proceso."[sic]
Seguidamente se formula Auto de aclaración de la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2004, y la parte dispositiva dice: "RECTIFICAR el error observado en la Sentencia, de manera que, en los Hechos Probados, punto 1º último párrafo del folio 14 donde dice: "Para este Tribunal, en las actuaciones existen indicios suficiente para afirmar que si los acusados Francisco Javier Navarro..." debe decir: "Rodrigo" Y En el FALLO, donde dice "CONDENAMOS a los acusados Mariano..." debe decir: Rodrigo...""[Sic]
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Pedro Antonio recurso de casación por infracción de Ley e infracción de preceptos constitucinales, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley, con base en el nº 1 del artículo 849, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por haber vulnerado el derecho proceso con todas las garantías y el derecho de defensa reconocidos a todos los españoles, en este caso, a Pedro Antonio, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española, implicando la falta de aplicación de los mismos. Segundo.- Por infracción de Ley, con base en el nº 1 del artículo 849, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por haber infringido el derecho a la presunción de inocencia, que se reconoce a todos los españoles, contraviniendo los dispuesto en el art. 24 de la Constitución Española y por infracción de Ley del art. 849 de la LECrim, por aplicación indebida del artículo 566.1.1 del Código Penal, al considerar el Tribunal de instancia que los hechos probados son subsumibles en el referido art. 566.1.1 del CP. Tercero.- Por infracción de Ley, con base en el nº 1 del artículo 849, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por haber vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho de defensa reconocidos a todos los españoles, en este caso, a Pedro Antonio, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española, implicando la falta de aplicación de los mismos.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de la vista cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para la vista, se celebró la votación prevenida el día 14 de septiembre de 2005.
PRIMERO.- El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como promotor de la constitución de un depósito de armas de guerra, a la pena de seis años de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en tres motivos, de los que el primero de ellos, al amparo de los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24 de la Constitución Española, denuncia la infracción de los derechos a un proceso con todas las garantías y de defensa, pues se apoya la condena que se recurre en la ocupación de un subfusil que no debió admitirse como prueba incriminatoria al haberse tenido en cuenta su existencia a partir de elementos de convicción que no tuvieron entrada en el procedimiento en forma procesalmente adecuada para ello.
Se fundamenta tal pretensión en el hecho de que la Audiencia basa dicha posesión del arma, constitutiva del referido depósito de armas de guerra objeto de condena, en documentos obrantes en el atestado policial, según el cual la misma habría sido ocupada en el momento inicial de la detención, mediante la inspección que los funcionarios policiales realizaron del vehículo en el que se encontraba, cuando dicho extremo vendría contradicho por las manifestaciones, explícitas y coincidentes, vertidas en el acto del Juicio oral por dichos policías, en el sentido de que, en realidad, el registro y la ocupación se produjo posteriormente, en las dependencias policiales y a cargo de otros funcionarios, pertenecientes a la policía científica, que, por otra parte, no comparecieron al Juicio, por lo que no pudieron ratificar ese descubrimiento, imposibilitando así el que pudiera ser valorado como prueba de cargo.
El Tribunal "a quo", en efecto, afirma que, aunque es cierto que tales fueron las declaraciones prestadas por los testigos, ante el Instructor primero y, posteriormente, ante el Juzgador, ello no obsta a la validez de la utilización de ese medio probatorio pues resulta evidente la confusión de los declarantes ya que, en el referido atestado consta que al tiempo de la presentación en Comisaría de los detenidos también se aportó el referido subfusil, lo que evidenciaría que lo cierto es que el mismo se intervino en aquel momento inicial, en inspección del vehículo llevada a cabo "in situ" por razonables razones de urgencia y, por ende, plenamente válida, habiendo además insistido los referidos policías que, en cualquier caso, ellos estuvieron presentes en el hallazgo.
Pero lo cierto es que, como queda dicho, lo que se declaró en Juicio es que esa presencia se produjo en el registro posterior, realizado por la policía científica.
De modo que sólo caben dos alternativas.
O bien se considera que el descubrimiento del arma se produjo, efectivamente, en ese momento posterior. Con lo que careceríamos de la presencia en Juicio de quienes lo llevaron a cabo, para poder ser sometida su versión a la correspondiente contradicción, necesaria para otorgar valor probatorio al hallazgo. Además de las dudas que ofrecería la validez de ese registro que, efectuado varios días después, ya sin razones de urgencia y encontrándose detenidos los sospechosos, hubiere precisado la asistencia de éstos a la práctica de la diligencia, de acuerdo con reiterada doctrina de esata Sala y del Tribunal Constitucional.
O, siguiendo la línea argumental de la Sentencia recurrida, el subfusil se localizó en el registro inicial, de modo que, contra las reiteradas manifestaciones de los funcionarios intervinientes, que incluso insisten, en la Instrucción y en el Juicio, que están plenamente seguros de que no fue así, pues recuerdan que recibieron órdenes expresas de trasladar el automóvil absteniéndose de examinar su interior, tan sólo podría tenerse como prueba de todo ello la documental que forma parte del atestado policial, sin ratificación alguna a presencia judicial.
Por ello, hay que concluir en que le asiste la razón al recurrente cuando considera que no se le ha permitido desplegar en toda su dimensión el ejercicio de su derecho a la defensa, ya que no tuvo posibilidad de interrogar a quienes descubrieron el arma en las dependencias policiales ni de hacerlo respecto de quienes la hubieran hallado en el lugar de los hechos, ya que los policías allí presentes niegan haberlo llevado a cabo.
En definitiva, la referida arma no puede ser tenida como prueba, al no haberse introducido el extremo esencial de su existencia y ubicación en el procedimiento en la forma exigida por nuestro ordenamiento para alcanzar la eficacia probatoria que los Jueces "a quibus" le otorgan.
Con lo que este motivo Primero del Recurso ha de estimarse, con la lógica consecuencia de hacer innecesario entrar en el examen del Segundo, toda vez que en él se alega la ausencia de vinculación de Pedro Antonio con el arma cuya existencia, a efectos procesales, ha quedado excluída.
SEGUNDO.- Lo anterior, no obstante, no puede suponer la directa absolución del recurrente, toda vez que, como consta en los Hechos Probados de la Resolución de instancia, a él y a las otras personas, también enjuiciadas y condenadas en estas mismas actuaciones, con las que se dice que estaba vinculado, se les ocuparon, en diversos momentos y lugares, una gran cantidad de armas, blancas, de fuego y, en definitiva, prohibidas, extremo al que se dirige precisamente el Tercero y último motivo del Recurso que, por esta razón, sí que debe ser analizado.
En ese motivo, el Recurso plantea, por idéntica vía y con igual cita de preceptos que los anteriores, la segunda de las vulneraciones a los derechos a un proceso con garantías y de defensa, habida cuenta de las confusiones que se dice que se han producido en la identificación de otras armas intervenidas en el lugar de la detención de Pedro Antonio y en su propio domicilio, en concreto respecto de la pistola y la escopeta de cañones recortados, que en la narración de hechos de la recurrida figuran como pistola de la marca "Colt" y escopeta semiautomática, con los cañones y culata recortados, de marca "Jabe", cuando inicialmente la pistola se identificó como una "Remington" y no se consignó marca alguna de la escopeta en el acta levantada por el Secretario judicial con motivo del registro domiciliario.
Pero tales argumentos han de ser rechazados, conforme razona, con todo fundamento la Audiencia, pues esas dudas fueron ya suficientemente despejadas en el acto del Juicio oral, mediante la declaración de los funcionarios actuantes y la identificación fotográfica, realizada a instancias de la propia Sala, sobre una muestra de diversas armas, en la que se confirmó, sin duda alguna, que la pistola cuya directa pertenencia se atribuía al recurrente era, en efecto, el "Colt" que se cita en los Hechos Probados, máxime cuando coincide el número de serie del arma hallada y el de la atribuida por la Sentencia a Pedro Antonio.
En tanto que la escopeta, aún cuando no se consignase su marca en el acta del registro domiciliario, se corresponde en cuanto a sus características de forma idéntica con la obrante en las actuaciones y reseñada en la narración de la Resolución de instancia.
El motivo, además, mengua mucho en su trascendencia, si no sólo tenemos en cuenta la conjunta atribución de todas las armas encontradas en estas actuaciones simultáneamente a cada uno de los implicados, como seguidamente recordaremos, sino que además se advierte que en el propio domicilio de quien hoy recurre también se encontraron otros instrumentos susceptibles de ser calificados como de ilícita tenencia, tales como ciento cincuenta cartuchos de 9 mm., treinta y cuatro del calibre 12, veintiuno del 20, veinticinco del 6'35, así como un "puño americano", dos defensas policiales, junto con un cuchillo de monte, un arco de tiro con cinco flechas y una pistola de aire comprimido.
Pero es que incluso, como adelantábamos pocas líneas atrás, no merece corrección alguna el criterio de la Audiencia cuando, de forma plena y acertadamente razonada, concluye en la atribución a todos los acusados de la disposición conjunta de todas las armas y munición encontradas, a pesar de que las mismas se hallasen distribuidas en los distintos domicilios o con posesión individualizada, pues así resulta, con evidencia, de las relaciones existentes entre ellos y de los indudables objetivos ilícitos que se proponían ejecutar de consuno, a los que se refiere la propia Resolución recurrida.
En este sentido, tampoco cabe duda de que nos hallamos ante un delito de depósito de armas o municiones no autorizado, descrito en el artículo 566.1 2º del Código Penal que, por encontrarse subsumido, según la decisión de la Audiencia, en el de depósito de armas de guerra, objeto de acusación y posterior condena, y venir integrado por elementos fácticos similares y sometidos todos ellos a prueba y debate en el juicio oral, merece, en este caso, la consideración de homogeneidad respecto de éste último, posibilitando su condena, una vez excluída el arma de guerra.
En efecto, los elementos integrantes del tipo del artículo 566.1 2º, todos ellos concurrentes en este caso, no son otros que:
a) el establecimiento de un depósito de armas de fuego reglamentadas o municiones para las mismas.
b) el que el número de esas armas alcance las cinco unidades o que la munición, por su cantidad o clase, a juicio del Tribunal constituya un verdadero "depósito", según el artículo 567.3 y 4.
c) la ausencia de autorización, legal o de la autoridad competente, para ello.
Y en este caso nos encontramos con la posesión, compartida por todos los acusados, de hasta nueve verdaderas y efectivas armas de fuego, de diferentes características, así como un total de más de setecientas unidades de munición, también de distintos calibres y usos, amén de un número considerable de otras armas, éstas no de fuego, como escopetas y pistolas de aire comprimido, machetes, "puños americanos", arco con flechas, defensas policiales, sprays de defensa personal, catana, navajas, hacha, bastón-estoque, etc.
Lo que integra, sin lugar a dudas, el ilícito de referencia, una vez ignorada el arma de guerra, por el que den ser condenados todos los acusados, incluidos los que no recurrieron la Resolución de instancia, pero a los que ha de hacerse extensiva esta decisión nuestra, de acuerdo con lo previsto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto que les resulta también a ellos más favorable, debiendo observarse en dichas conductas, como así lo hizo ya la Audiencia, por imperativos del principio acusatorio, a la vista del contenido de la acusación del Fiscal, la diferenciación entre aquellos a los que se imputaba la cualidad de "promotores" del depósito y los que fueron, tan sólo, calificados como "colaboradores" al mismo, con la diferenciación punitiva que ello supone y que se consignará en la Segunda Sentencia que, seguidamente, habrá de dictarse.
TERCERO.- Dada la conclusión estimatoria del presente Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de oficio de las costas causadas en el mismo.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Pedro Antonio contra la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha de 30 de Noviembre de 2004, que le condenaba como promotor de un depósito de armas de guerra, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. Joaquín Giménez García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre