Sentencia Penal Nº 1030/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 177/2009 de 27 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 177/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 82/2009

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 22 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

ILMO. SR. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

ILMA. SRA. D.ª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

ILMO. SR. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de octubre de dos mil nueve.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 177/2009 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 82/2009 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 22 de Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública contra los acusados Alexander y Demetrio , que penden ante este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los referidos acusados contra la sentencia dictada en los mismos el día dieciocho de junio de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Juez del expresado Juzgado, habiendo comparecido en calidad de apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:

"En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a Alexander como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, y debo condenar y condeno a Alexander a la pena de multa de veinticinco euros, fijándose cuatro días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta. Todo ello con condena al pago de la mitad de las costas. Se sustituye la pena de prisión por expulsión del territorio estatal por tiempo de diez años.

En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a Demetrio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, y debo condenar y condeno a Alexander a la pena de multa de veinticinco euros, fijándose cuatro días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta. Todo ello con condena al pago de la mitad de las costas. Se sustituye la pena de prisión por expulsión del territorio estatal por tiempo de diez años."

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal contiene los siguientes Hechos Probados:

"Único.- Sobre las 21:30 horas del día 21 de enero de 2009 Alexander y Demetrio , ambos de nacionalidad gambiana y carentes de autorización para residir en territorio español, mayores de edad y sin antecedentes penales, se hallaban en la calle Avinyó de Barcelona. Allí ofrecieron a dos agentes de policía de paisano una sustancia vegetal, mientras uno de ellos les preguntaba "quieres fumar" el otro a su lado ofrecía dicha sustancia vegetal en la mano. Tras ello los agentes se identificaron, deteniendo a Demetrio y huyendo Alexander siendo detenido posteriormente.

Dicha sustancia fue remitida al Instituto Nacional de Toxicología, dando como peso el siguiente: 3,966 gramos y 1,492 gramos. Se detectó por dicho Instituto la presencia de delta9tetrahidrocannabiol, cannabiol, principios activos del haschís. El gramo de la referida sustancia estupefaciente en el tráfico ilícito tiene un precio de unos cinco euros."

TERCERO.- Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal que informó en el sentido de oponerse al recurso e interesar la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista por no haberla solicitado ninguno d elos apelantes ni estimarla necesaria el Tribunal, quedando los autos pendientes de resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada salvo en aquello que se oponga a los que se dirán.

SEGUNDO.- El Tribunal quiere hacer notar que en el acta del juicio no se transcribe ni una sola de las palabras expresadas por los testigos agentes Mossos d'Esquadra núm. NUM000 y núm. NUM001 , incumpliéndose lo mandado por el artículo 788.6 . Conforme a este precepto, en el acta que se debe levantar del desarrollo del juicio, y que firmarán el Juez o el Presidente y Magistrados, el Secretario, el Fiscal y los abogados de la acusación y la defensa, debe reseñarse "el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas".

El que dicho precepto autorice que el acta pueda completarse o sustituirse por cualquier medio de reproducción mecánica, oral o escrita

no excluye que deba comprenderse en ella "el contenido esencial de la prueba practicada", expresión que no puede entenderse limitada a la mera consignación de la identidad del acusado o acusados así como de los testigos y, respecto de éstos, al acto formal de su juramento o promesa de decir la verdad con la advertencia de incurrir, en caso contrario, en un delito de falso testimonio, como se hace en el acta que consta en las presentes actuaciones (folios 86 y 87). La expresión "contenido esencial de la prueba" no puede referirse exclusivamente a los medios de prueba sino al propio contenido de ésta, eso es, a lo declarado por el acusado o acusados, por los testigos y, en su caso, por los peritos. Claro está que no exige la Ley una transcripción exhaustiva pero sí la que recoja "el contenido esencial" de la prueba de que se trate, sea el interrogatorio del acusado o acusados, de testigos o las manifestaciones de los peritos.

Advierte el Tribunal que en el presente caso no se han cumplido las prescripciones del artículo 788.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Además, tampoco se facilita al Tribunal el acceso al contenido de la prueba porque la anotación del momento en que se practica la prueba no se corresponde con el horario de la grabación, lo que en absoluto ayuda al examen de la grabación obligando al ponente a invertir en ello un tiempo injustificadamente innecesario.

TERCERO.- El recurso formulado por la representación procesal del acusado Alexander se fundamenta en el solo motivo del error en la valoración de la prueba pues pese a que los agentes en el acto del juicio oral afirmaron que ambos acusados les ofrecieron marihuana y que mientras uno de ellos les mostró la sustancia vegetal el otro le dijo "¿quieres fumar?", ello no es verosímil porque ninguno de los acusados habla español y precisaron la intervención de un intérprete para su declaración tanto en Comisaría como en el juicio oral, porque al acusado Demetrio sí se le detuvo en el lugar de los hechos mientras que al otro acusado, Alexander , fue detenido con posterioridad en otra operación por la que se dicto el sobreseimiento libre de las Diligencias previas, y porque Alexander ha negado ser la persona que fue perseguida por el agente. Igualmente se alega que pese a que en el acto del juicio oral los agentes reconocieron sin duda alguna a los acusados como las personas que les ofrecieron droga, la verdad es que no se realizó ninguna diligencia de reconocimiento en rueda, los agentes sólo vieron al individuo que huyó, Alexander , durante breves segundos por lo que cabe cuestionar su reconocimiento, por todo ello concluye esta parte apelante que la identificación del ahora apelante Alexander es errónea y, en consecuencia, las manifestaciones de los agentes no son prueba con valor suficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia.

La prueba testifical practicada en el juicio oral se integra por las manifestaciones de los dos agentes del Cos de Policia-Mossos d'Esquadra y entendemos que, con relación al acusado Alexander , dicha prueba no es suficiente para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que viene amparando a dicho acusado. Pese a que el agente núm. NUM000 manifestó que no tiene duda de que los dos acusados iban juntos, que uno le hizo el ofrecimiento diciendo "fuma" mientras el otro les mostraba la marihuana, y que Alexander era uno de ellos, el agente núm. NUM001 confundió a los acusados diciendo que el que detuvieron in situ fue Alexander , mientras que el otro fue el que salió corriendo, así como que quien les ofreció la sustancia estupefaciente lo hizo diciendo "si quieres marihuana". Son evidentes la scontradicciones entre ambos testigos, por lo que la identificación de Alexander como uno de los dos individuos no ofrece la suficiente cuando se da la especial circunstancia de que este acusado no fue detenido al momento sino en una operación posterior, transcurrida una hora desde los hechos objeto de enjuiciamiento, por la que se siguieron otras Diligencias previas que han sido archivadas. Consecuencia de ello es que debe estimarse el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Alexander y revocarse la sentencia apelada en el sentido de absolver a dicho acusado del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales causadas en la primera instancia.

CUARTO.- En el escrito del recurso formulado por al representación procesal del acusado Demetrio se alega un solo motivo referido al "error en la apreciación de la prueba al no existir prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E . debiendo prevalecer el principio in dubio pro reo".

Este recurso no puede prosperar porque, contrariamente a lo argumentado con relación al otro apelante Alexander , en el caso del acusado Demetrio sí entendemos se ha producido en la instancia prueba de cargo bastante para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que le venia amparando, como son las manifestaciones de los agentes del Cos de Policia-Mossos d'Esquadra pues de ellas resulta plenamente acreditado que el acusado Demetrio era uno de los dos individuos que les hicieron el ofrecimiento de sustancia estupefaciente marihuana. Podemos decir que es indiferente la confusión en que hayan podido incurrir los testigos en si Demetrio fue el individuo que les mostró la marihuana o el individuo que les dijo "fuma" o "si quieres marihuna", pues lo que es cierto y queda plenamente probado es que el acusado Demetrio fue detenido in situ por los agentes y al mismo le fueron intervenidas dos bolsitas conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser sustancia estupefaciente marihuna, como así se hace constar en el informe emitido por el Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología (folios 64 y 65). Es indiferente que el acusado Demetrio portara o no otros útiles para la distribución de sustancias estupefacientes, ni siquiera que la sustancia estupefaciente que le fue intervenida lo fuera en cantidad que pudiera considerarse destinada al propio consumo, porque en el presente caso el hecho típico no se integra por la tenencia preordenada al tráfico ilícito sino por el ofrecimiento u oferta que son actos de favorecimiento del consumo de sustancias estupefacientes.

No ha habido ni vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues las manifestaciones de los dos agentes del Cos de Policia- Mossos d'Esquadra junto con la pericial antes citada integra suficiente prueba de cargo para fundamentar al condena del acusado Demetrio , ni puede decirse el Juez de lo Penal haya infringido el principio de derecho penal de in dubio pro reo pues este principio tiene su fundamento en la existencia de una duda razonable sobre la concurrencia de alguno de los elementos constitutivos de la infracción criminal o sobre la participación del acusado o acusados, duda razonable que obliga a no estimar la existencia de la infracción criminal o, en el segundo caso, a dictar la absolución del acusado o acusados. La duda razonable es incompatible con la plena convicción alcanzada por el juzgador, tras la valoración en conciencia de la prueba practicada, que constituye fundamento del pronunciamiento de condena. Así lo recoge la STS de 17 de Julio de 2002 en que se dice que el in dubio pro reo "no es un derecho que asista al recurrente sino un instrumento del que se debe valer el Tribunal cuando no alcance la plena convicción sobre la culpabilidad del acusado". Y en el presente caso el Juez de lo Penal ha alcanzado la plena convicción, respecto del acusado Demetrio , de su participación en el delito contra la salud pública objeto de acusación.

Procede, por todo ello, desestimar recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Demetrio

QUINTO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Demetrio y ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Alexander contra la sentencia de fecha dieciocho de junio de dos mil nueve dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 22 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado núm. 82/2009 , REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de absolver al acusado Alexander del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales causadas en la primera instancia, confirmando dicha sentencia en todos sus demás extremos y declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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