Sentencia Penal Nº 1030/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1730/2009 de 28 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01030/2010

Rollo de Apelación nº 1730/09

Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

J. Oral nº 673/08

DPA 655/05 del Juzgado de instrucción nº 8 de Alcobendas

Antecedentes

Audiencia Provincial de Madrid

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Ponente)

MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ

En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Oral nº 673/08, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid seguido por delito de lesiones en el ámbito familiar siendo apelante Pablo Jesús , apelados el Ministerio Fiscal y Lorena y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid se dictó sentencia en fecha quince de septiembre de 2009 en que se recogen como HECHOS PROBADOS: "El día 1 de octubre de 2005, aproximadamente sobre la 15,00 horas, Pablo Jesús , nacido el 15-4-57, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una discusión con su esposa Lorena en la vivienda familiar, sita en la CALLE000 bloque NUM000 NUM001 NUM002 de San Agustín de Guadalix , y en el transcurso de la misma, la agarró de los brazos y la empujó al suelo, cayendo de los brazos y la empujó al suelo, cayendo Lorena al mismo, donde intentó darle patadas no lográndolo ante la intervención de las hijas del matrimonio, Elvira , Eulalia y Gema , quienes sujetaron a su padre.

Como consecuencia de ello, Lorena sufrió lesiones consistentes eritemas en dorso de la mano derecha, y múltiples eritemas en dorso de la mano izquierda, en ambos brazos, en cara lateral del cuello, y región y pabellón auricular, en región zigomática, todo ello en hemicara izquierda, para cuya curación precisó únicamente de primera asistencia facultativa, tardando cuatro días en curar de las mismas, sin incapacidad para sus ocupaciones habituales, y sin que le hayan quedada secuelas.

Lorena no reclama indemnización alguna por estos hechos.

Cuando sucedió la agresión, Pablo Jesús había ingerido alcohol que incluía en su capacidad y facultades volitivas y cognoscitivas.

Con fecha 2 de Octubre de 2005, el Juzgado instructor dictó auto prohibiendo a Pablo Jesús a aproximarse a Lorena y comunicarse con ella por cualquier medio, acordando que esa medida estuviera vigente hasta que recayera sentencia firme en la causa.".

Y con el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a Pablo Jesús como autor responsable criminalmente de un maltrato en el ámbito familiar prevenido en el artículo 153,1º y 3º del Código Penal , con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la atenuante de embriaguez del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.2 de dicho texto legal, imponiéndole la pena de nueve meses y un día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un periodo de dos años, al amparo de lo que disponen en los artículos 57,2º y 48,2º del CP , y la prohibición de aproximarse a Lorena , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que ella frecuente a menos de 500 metros durante un periodo de tres años y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático durante el mismo periodo de tres años, y con expresa imposición de las costas procesales.

La medida cautelar acordada por resolución judicial de fecha 2-10-05 se alza al estar ya cumplida.".

SEGUNDO: Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Pablo Jesús que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 1730/09, se señaló para deliberación y fallo el día de hoy, quedando los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: En primer lugar y por lo que respecta a la pretensión de que se le concedan al recurrente los beneficios de la suspensión de condena ha de indicarse que tales pretensiones deberán ejercitarse en trámite de ejecución de sentencia no pudiendo articularse en este momento ni a través de esta sentencia una respuesta a los pedimentos que en este sentido efectúa el apelante.

SEGUNDO: Pasando ya al examen de los motivos de apelación alega en primer lugar el recurrente error en la valoración de la prueba llevada a cabo por parte de la juez "a quo" en la sentencia de instancia, alegato que ha de ser desestimado, pues si bien el acusado ha negado parcialmente los hechos que se le imputaban y la víctima ha mantenido su denuncia , a la vista de las actuaciones y una vez visionada la grabación del juicio por el Tribunal, ha de llegarse a la conclusión de que la Magistrada de lo Penal ha valorado correctamente la actividad probatoria ante ella practicada, con plena convicción de conciencia, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y desde la privilegiada posición que le otorga la inmediación, debiendo, por tanto, declararse como probados los hechos constitutivos del relato fáctico presente.

Así es: la juzgadora de instancia ha considerado que la prueba practicada en el acto del juicio oral es bastante para estimar que efectivamente el acusado que hoy apela el día 1 de octubre de 2005 en el domicilio familiar, en el transcurso de una discusión, agredió, agarrando de los brazos y haciéndola caer a su esposa ocasionando con dicho ataque a su mujer lesiones de las que la misma curó con una primera asistencia.

La realidad de lo relatado se encuentra suficientemente acreditada para la juez de instancia por la declaración de la víctima.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2000 que "la valoración de la prueba, una vez considerada como regularmente obtenida y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) la percepción sensorial de la prueba, y b) su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el cual se desarrolla la prueba atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e incluso las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a través de esa percepción los criterios de ciencia, experiencia y lógica que le conducen a esa convicción. El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba, el segundo apartado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial".

Y la de de 19 de julio de 2005 " que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución", pero que " esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado " así como que tampoco " puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente. Y si se trata de pruebas indirectas, verificando no solo la existencia de los indicios, sino también la racionalidad y consistencia de la inferencia realizada.".

La juzgadora de instancia, como ya se ha hecho constar ,considera acreditados los hechos contenidos en el relato fáctico de la resolución objeto de recurso y, en consecuencia, enervado el principio de presunción de inocencia por la declaración de la denunciante, prueba esta que, como señala la juzgadora, es apta para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando concurran los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial enunciados y analizados por la magistrada en la sentencia que se combate.

En relación con la referida exigencia cabe citarse por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 201/89, así como las del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 y especialmente la de 30 de enero de 1999 , la cual recogiendo la doctrina al respecto señala que como pautas para dotar de validez de prueba de cargo a la sola declaración de la víctima como prueba de cargo las siguientes:

Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio ,generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes.

B) Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.".

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2005 ha señalado, abundando en lo expuesto:" En efecto, hemos dicho en Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre (y últimamente, en Sentencias de 25 de marzo y 25 de abril de 2005 ), que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores , externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.".

En el caso que nos ocupa, la declaración incriminatoria de la denunciante es analizada por la juez "a quo", considerando que la misma ha sido persistente, pues en todo momento ha mantenido que su esposo la tiró al suelo, señalando asimismo que es indiferente, a los efectos del aplicación del artículo 153 del Código Penal , que las lesiones se las ocasionara directamente el esposo o las mismas fuesen consecuencia de la caída provocada por el mismo. Frente a tales extremos, además, no puede justificarse la actuación del acusado en su versión de que la víctima le provocase tirando un plato al suelo ni resulta creíble que, como sostuvo en el acto del juicio, que la agresión estuviese preparada por la hija mayor del matrimonio y fuese ésta quien pegara a su madre para inculpar a su padre cuando estos argumentos se abandonan en el recurso en el que se relata otra versión distinta consistente en que víctima y acusado cayeron al suelo al resbalarse por la comida que había tirado la denunciante.

Considera, además, la magistrada que no existe razón para considerar que la declaración de la perjudicada estuviese condicionada por motivos espurios, de resentimiento, venganza o enemistad, pues como señala la sentencia apelada no solo se renunció por la víctima a la indemnización que, por estos hechos pudiera corresponderle, sino que se manifestó en otros aspectos relatando lo que pudiera beneficiar al acusado y, en concreto, que el mismo había bebido cuando perpetró los hechos a que el procedimiento se contrae.

La declaración de la perjudicada, como también indica la juzgadora "a quo", se encuentra, además, corroborada por los informes médicos acreditativos de los daños físicos sufridos por la misma y por las declaraciones coincidentes de las tres hijas del matrimonio (dos de las cuales dijeron tener buena relación con su padre, en concreto, Gema y Eulalia ) y que, si bien no presenciaron el comienzo de la discusión sí coincidieron al testificar en el sentido de que acudieron a los gritos de su madre que se encontraba en el suelo mientras el acusado intentaba darle patadas .

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La juez "a quo", dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba estima bastantes las reseñadas para desvirtuar las alegaciones exculpatorias del acusado, enervar el principio de presunción de inocencia y, en consecuencia, dictar una resolución condenatoria y el Tribunal ha de considerar que tales argumentos han de ser aceptados en esta instancia, pues al estimar la juzgadora como más fiable y veraz el testimonio de la víctima que la declaración exculpatoria del acusado no infringe principio constitucional ni norma alguna y al fundamentar de la manera expuesta su convicción la Magistrada no se aprecia en sus conclusiones por esta Sala error o incongruencia que pueda justificar una alteración en las mismas.

TERCERO: Propugna asimismo el recurrente de forma sorpresiva y sin argumentar en absoluto dicha pretensión la apreciación de la eximente del artículo 20.4ª del Código Penal .

En primer lugar ha de señalarse que bastaría indicar que tal pretensión no ha sido formulada hasta el momento de la interposición del presente recurso para no proceder siquiera a su examen

Así, como señala ( por todas) la sentencia del Tribunal Supremo d e 21 de mayo de 2004 con doctrina aplicable no solo a la casación, sino también a apelación , cuando se plantea " una cuestión no suscitada en la "instancia", es decir, una "cuestión nueva" que, en principio, no es propia de la casación; pues constituye jurisprudencia consolidada de este Tribunal la de que es consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo ha de circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el juzgador de "instancia" al enjuiciar las cuestiones planteadas por las partes, sin que quepa, ""ex novo" y per saltum", formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, no propuestos formalmente o no debatidos por las partes, es decir, sobre temas que no fueron sometidos a contradicción procesal. Solamente cuanto del texto de la resolución combatida - especialmente del relato fáctico de la misma- se desprenda, de forma incontestable, la concurrencia de todos los requisitos precisos para la estimación de una circunstancia que exima o atenúe la responsabilidad del acusado, podrá el Tribunal de Casación apreciarla, pese a no haber sido propuesta ni examinada en la "instancia".".

No obstante lo expuesto, aun prescindiendo de dichos extremos y entrando al examen de la posible concurrencia de la eximente que s e invoca , ha de llegarse la conclusión de que las pretensiones del apelante no pueden tener acogida y ello dada la ratificación del relato de Hechos probados de la resolución objeto de recurso llevada a cabo por este Tribunal en base a los motivos expuestos en el anterior razonamiento jurídico y porque no existe el más mínimo indicio de que el acusado al atacar a su esposa lo hiciese respondiendo a un previo ataque perpetrado contra el mismo de una forma racional y proporcionada.

CUARTO: Discrepa, finalmente, el recurrente de la inaplicación de la circunstancia eximente completa de embriaguez, propugnando su estimación en esta instancia, pretensión que no ha de tener acogida.

Así es: señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2004 "En el vigente Código Penal no aparece la "embriaguez" como circunstancia atenuante simple. La actual regulación contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Tales previsiones, relativas a la llamada actio libera in causa, excluyen la aplicación de la eximente en aquellos casos en los que el autor se ha colocado voluntariamente en una situación de ausencia de capacidad de culpabilidad mediante la ingesta de determinadas sustancias, con la finalidad de cometer el hecho en el estado resultante, siendo suficiente para ello el dolo eventual (STS nº 854/1996, de 16 de noviembre ), o incluso culposamente si es posible sancionar como imprudentes los hechos comprendidos en el concreto tipo delictivo. De lo anterior se deduce que es necesario en estos casos que el Juez instructor en la investigación, las acusaciones en su momento y el Tribunal en la sentencia, se preocupen de acreditar y reflejar, no solo si la ingesta es o no voluntaria sino especialmente si existen antecedentes que obliguen a pensar que el autor se situó en ese estado con la finalidad de cometer los hechos, o si, al menos, tenía razones para conocer su reacción en un determinado sentido tras el consumo de tales sustancias y a pesar de ello las consumió.

Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la "embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, siempre que se den aquellas condiciones.

Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone sin duda un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, (STS nº 60/2002, de 28 de enero ). ".

Pero continúa diciendo esta resolución "En cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal, cuando se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. Y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo, que pueden aportar datos sobre su estado.".

A la vista de la doctrina reseñada y de los razonamientos expuestos en la resolución objeto de recurso no pueden estimarse las pretensiones del recurrente, pues, contrariamente a lo indicado en el recurso, la juzgadora " a quo" razona extensamente los motivos por los que aplica la atenuante de embriaguez como simple analógica y ha de llegarse a la conclusión de que en el caso presente en absoluto han sido cumplimentadas las exigencias reseñadas para la consideración de la concurrencia de una eximente incompleta (cuanto más completa), ya que solo se ha contado con el testimonio de la víctima y sus hijas al decir que el acusado estaba bebido, no habiéndose acreditado ni la cantidad ni calidad de la posible ingesta de alcohol realizada por el recurrente, el cual incluso en el acto del juicio oral manifestó haber ingerido solo dos botellines de cerveza lo cual, desde luego, no justifica la eximente propugnada no existiendo informe médico alguno del que pueda inferirse que las capacidades de entender y/o querer del acusado se encontrasen grave o totalmente alteradas en el momento de la comisión de los hechos a que esta procedimiento se contrae, habiendo de hacerse mención a la doctrina jurisprudencial que de forma constante, reiterada y pacífica viene estableciendo que la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos se encuentren tan acreditados como el hecho mismo (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2001 ), extremos que en absoluto han sido cumplimentados en el caso que nos ocupa, lo que ha de conducir, con todo lo expuesto a la íntegra confirmación de la resolución que se recurre.

QUINTO: No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Pablo Jesús contra la sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.