Sentencia Penal Nº 1030/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 294/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO nº 294/2012-K.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 201/2012.

JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de ARENYS DE MAR.

S E N T E N C I A Nº 1030/2012

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a trece de diciembre de dos mil doce.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 294/2012- K, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 201/2012, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar, seguido por un delito de robo con violencia en casa habitada y otro de conducción temeraria contra Primitivo , Jesús Carlos y Casimiro , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado don Primitivo contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de octubre de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Absuelvo a Jesús Carlos , Casimiro y Primitivo del delito de robo con violencia en casa habitada por el que venían acusados.

Condeno a Primitivo como autor responsable de un delito de conducción temeraria, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de 16 meses de prisión y 4 años de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores.

El período de prisión provisional cumplido le será computado en el cumplimiento de la pena de prisión definitivamente impuesta.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 47, la pena de privación del permiso de conducir supone la pérdida definitiva de la vigencia del mismo.

En relación al acusado Jesús Carlos , al haber sido absuelto, líbrese testimonio de la presente resolución y de los autos de prisión provisional y libertad dictados en esta causado al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria a los efectos de aplicación del art. 58.2, si procediera.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la procuradora doña Mª Blanca Quintana Riera, en representación del acusado don Primitivo . Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Son dos los motivos de apelación que desarrolla la representación del acusado don Primitivo . El primero denuncia vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. El segundo, subsidiario, combate la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia.

Entrando en el primero de los motivos, la parte apelante estima que no ha quedado debidamente acreditada la concurrencia de los presupuestos objetivos del delito de conducción temeraria tipificado en el art. 380.1 del Código Penal . Específicamente, considera falto de prueba el requisito de la concreta puesta en peligro para la vida o integridad física de personas determinadas, no aceptando el relato fáctico de la sentencia.

Para la resolución del primer motivo de apelación planteado se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) Como es sabido, la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) establece que, dado que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que la consideración como prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario y se somete a los principios de contradicción e inmediación, cuando un Tribunal diferente al que la practica y debe revisar los hechos declarados probados, este Tribunal se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación, en el que tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

2º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

3º) El art. 380 del Código Penal , en su apartado 1, establece: 'El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años.' La jurisprudencia que la conducta típica exige la concurrencia de dos presupuestos: 1º) Una conducción temeraria, entendida como evidente o apreciable, en relación con las reglas que regulan la circulación (velocidad, maniobras de circulación, señales de tráfico, etc.) por cualquier observador. Y 2º) Que tal conducta ponga en peligro la vida e integridad de las personas que se encuentren en la zona por donde se produzca la conducción, bien como conductores de otros vehículos o como peatones. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2.004 significa: 'dijimos en nuestra sentencia núm. 877/1999 de 2 de junio , en su fundamento de derecho noveno, lo siguiente: 'Nos encontramos ante un delito que exige la concurrencia de dos elementos objetivos: 1º. La conducción de un vehículo a motor o de un ciclomotor con temeridad manifiesta. 2º. Que con tal modo de conducir se ponga en peligro concreto la vida o la integridad de las personas'.

La proyección de las premisas expuestas sobre el caso dado conlleva la confirmación de la sentencia recurrida. Esta resolución halla base para la imputación de temeridad con puesta en peligro de la integridad de las personas en tres conductas en particular: Primero, el acusado, tras reducir la marcha del coche que conducía al acercarse al control, aceleró, obligando a una agente del Cos de Mossos d'Esquadra a saltar para evitar ser atropellada. En segundo lugar, en su posterior huída tomó en línea recta una rotonda, invadiendo el sentido contrario de circulación y obligando a un vehículo que rodaba en sentido opuesto a maniobrar para evitar una colisión frontal. En tercer lugar, el acusado, perseguido por dos vehículos policiales, entró en la autopista C-32 rodando aproximadamente a 160 km/h. y desarrolló una conducción zigzagueante, llegando a golpear al coche que tenía a su izquierda, terminando por detenerse. Pues bien, estudiada la prueba practicada en el juicio oral, todos estos extremos fácticos derivan de las declaraciones prestadas por los tres funcionarios policiales que intervinieron como testigos, en declaraciones esencialmente coincidentes entre sí y con lo en su día expuesto en el atestado que dio origen al procedimiento. Aunque el agente nº NUM000 no alude a este particular, sobre el que tampoco se le pregunta específicamente, los nº NUM001 y NUM002 manifiestan que ésta última funcionaria tuvo que apartarse al acelerar el acusado el coche. No hay motivo para dudar fundadamente de este aserto y tampoco queda desnaturalizado por la descripción que del mismo ofrece la sentencia, dado que es patente que cuando ésta señala que el acusado aceleró cuando se hallaba 'a la altura del agente' no quiere significar que lo hizo cuando se encontraba a su lado, en paralelo, es decir, en trayectoria divergente, sino total o parcialmente ante él. Tampoco hay contradicción entre estas declaraciones en el juicio y la prestada el 20 de abril de 2012 en el juzgado instructor por la agente NUM002 , porque si en esta declaración previa la funcionaria no aludió al riesgo de atropello fue porque se le citó para interrogarle solo en relación con un extremo concreto y distinto de éste. Por tanto, el contraste no debe establecerse entre la declaración en el juicio oral y la obrante al folio 498, la que se acaba de referir y que es la que cita la recurrente, sino con la que se halla en el folio 195, del siete de noviembre de 2011, en la que la agente NUM002 ratifica el atestado y reitera que 'tuvo que retirarse para no ser embestida por el mismo.' Por lo que concierne al paso de la rotonda, la declaración de los agentes es concorde y, puesta en relación con la minuta policial inicial, desvela las dificultades interpretativas que encuentra la recurrente: La invasión del carril contrario se produjo cuando el vehículo conducido por el acusado embocaba el carril de salida de la rotonda. El hecho de que fueran las tres de la madrugada de un día laborable no excluye que un coche circulara en sentido opuesto. Tampoco cabe reprochar a los agentes que no tomaran los datos de este vehículo, porque en ese momento se ocupaban en iniciar la persecución del acusado. Por lo demás, como ya apuntamos en las sentencias del siete de enero de 2011 y 20 de abril de este 2012, no es necesario citar a los conductores o peatones afectados, porque la declaración del agente basta para acreditar el hecho de la puesta en peligro de la integridad física de aquéllos. Por último, nuevamente las declaraciones de los agentes dejan suficientemente aclarada la forma en que el acusado condujo por la autopista, no solo a una velocidad cercana a los 160 km/h. sino, sobre todo, haciendo maniobras evasivas y llegando a impactar voluntariamente contra un coche policial para lograr el propósito de fugarse. La ausencia de mediciones de la velocidad mediante instrumentos ad hocno impide fijarla siquiera de forma aproximada a partir de las declaraciones de los conductores de los coches que rodaban siguiendo al acusado y que pudieron las indicaciones de sus propios indicadores. El posible error en la identificación del coche policial que resultó dañado no es relevante, porque el atestado, ratificado en el juicio, y la documentación aportada evidencia que los daños existieron y que afectaron a la unidad NUM003 , con independencia de las dudas sobre la matrícula no oficial que correspondiera a este automóvil.

El peligro que las conductas descritas y acreditadas supuso para la vida o integridad de terceros es patente, una vez asentado el riesgo de atropello y de las colisiones, primero contra el vehículo que circulaba en sentido contrario y después contra los coches de los mossos d'Esquadra, cuando, dada la alta velocidad a que los vehículos circulaban, no es difícil imaginar las consecuencias que la pérdida de control de los automóviles pudo tener para sus ocupantes, incluyendo entre éstos a los dos acompañantes del sr. Primitivo . Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO. Impugna la recurrente la aplicabilidad de la circunstancia de la agravante de reincidencia, y lo hace por dos motivos diferentes: Porque no se reflejan en el factumo relación de hechos probados de la sentencia los datos determinantes de la aplicabilidad de la agravante y porque en el apartado en que se tratan, el fundamento jurídico cuarto, no se indica el procedimiento en que se dictaron las sentencias en que se impusieron las previas condenas, ni las fechas de las mismas y de su firmeza.

Sobre los requisitos cuya concurrencia es preciso verificar para aplicar la circunstancia agravante de reincidencia, la jurisprudencia tiene sentado lo que se expone, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2011 : 'En efecto como hemos recordado en STS 971/2010 de 12.12 , y 362/2001, de 6-5 , el art. 22.8 CP , luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en SS. 11.11.98 , 5.2.2000 , 16.6.2000 , 31.1.2001 , 7.10.2003 , 25.11.2004 , 29.12.2005 , 18.4.2006 , 30.12.2006 , 435/2009 de 27.4 , 814/2009 de 22.7 y 406/2010 de 11.5:

1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SS.TS. 23.10.93 , 23.11.93 y 7.3.94 ).

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( SSTS. 3.10.96 y 2.4.98 ).

3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, puesta esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim ., pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS. 26.5.98 , 647/2008 de 23.9 , 1175/2009 de 16.11), que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el 'factum': fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.- Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación 'contra reo' de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE ( ss. 12.3.98 y 16.5.98 ).

5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19.9.95 , 22.10 , 22.11 y 16.12.96 , 15 y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5 , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP ) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93 , 27.1.95 , 9.5.96 , 21.2.2000 , 16.3.2000 , 20.9.2001 , 21.11.2002 , 11.2.2003 , 7.10.2003 ).

En el caso dado, la sentencia dedica el fundamento de derecho cuarto al estudio de las circunstancias modificativas y, en relación con la reincidencia, refleja que don Primitivo ha sido condenado por delitos contra la seguridad vial en sentencia del 24-3-2009 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Vic , por delito de conducción bajo los efectos del alcohol, y, por el mismo delito y por negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, en sentencia del 27-10-2009 del Juzgado de lo Penal de Barcelona . No se indican los procedimientos, ni las fechas de firmeza de las sentencias, y tampoco las penas concretamente impuestas. La identificación del procedimiento puede ser útil, pero no aporta dato alguno a evaluar para la apreciación de la agravante. Sí es importante la ausencia de la fecha de firmeza, o de la extinción de la condena, y de las penas, pero tampoco son esenciales: La indicación de los delitos por los que el acusado ha sido condenado excluye la imposición de penas leves, que no se corresponden con los mismos, por lo que el plazo de cancelación no puede ser inferior a dos años; y conforme a los criterios jurisprudenciales que acaban de exponerse, a falta de datos sobre las fechas de extinción de la pena o firmeza de la sentencia se estará, en beneficio del reo, a la fecha de la sentencia, que se tomará como dies a quopara el inicio del cómputo del plazo de cancelación de dos años que establece el art. 135.2.2º, del CP . De acuerdo con estas premisas, la condena por sentencia del 24 de marzo de 2009 no puede operar como antecedente penal, dado que podría suceder que procediera su cancelada desde el 24 de marzo de 2011, siendo los hechos ahora enjuiciados del cinco de octubre de 2011. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la condena del 27 de octubre de 2009, que seguiría vigente a estos efectos cuando se cometió el delito objeto de la causa que nos ocupa.

Se ha de concluir, por tanto, que al cometer el hecho el acusado tenía antecedentes penales no cancelados o cancelables por delito comprendido en el mismo título del Código Penal y de análoga naturaleza. Sin embargo, no basta con ello. Los hechos determinantes de la circunstancia agravante han de figurar en el relato de hechos probados. Así se desprende, por ejemplo, de la STS de cinco de noviembre de 2007 : 'Pues bien, es doctrina reiterada de este Tribunal que, para poder estimar la agravante de reincidencia deben constar, y precisamente como hechos probados, los datos necesarios para poder dilucidar las cuestiones: a) de la homogeneidad de naturaleza entre el delito origen del antecedente y el enjuiciado, y b) los datos necesarios para poder afirmar que tal antecedentes es computable.' La STS de 18 de abril de 2012 significa al respecto: Esta Sala, ha dicho (Cfr, SSTS. 18.4.2006 , 29.12.2005 , 25.11.2004 ), que en los hechos probados de la sentencia condenatoria han de constar los elementos fácticos que sirven de base a los requisitos de la agravante, ...'. En el supuesto dado, nada se dice en el apartado de hechos probados sobre los presupuestos fácticos de la reincidencia, lo que impide partir de los mismos por más que se mencionen en un fundamento de derecho. Por consiguiente, se ha de estimar el recurso y, en consecuencia, inaplicar la agravante.

Descartada la agravante, para la fijación de la pena se habrán de considerar, ex art. 66.1, 6ª, las circunstancias personales del delincuente y la mayor gravedad del hecho. La sentencia impugnada refleja una serie de extremos que la apelante asume en su recurso: La existencia de diversas condenas por delitos contra la seguridad vial (aunque no conformen reincidencia), la pérdida de puntos impuesta administrativamente y el hecho de que llegó a colisionar con un vehículo policial, datos todos ellos que se valoran en la resolución como exponentes de la peligrosidad del acusado. Con estos datos y partiendo de la pena base prevista en el art. 380.1 del CP (prisión de seis meses a dos años y privación del permiso de conducir entre uno y seis años), se considera ajustada la pena de un año y quince días de prisión, y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tres años, pena que, conforme al art. 47 del CP , comporta la pérdida de vigencia del permiso.

TERCERO. Siendo parcial la estimación del recurso, no procede una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Primitivo contra la sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar , en los autos de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha resolución en los únicos aspectos de excluir la aplicación de la agravante de reincidencia y de imponer al acusado la pena de un año y quince días de prisión y privación del derecho de conducir vehículos de motor y ciclomotores por plazo de tres años, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.