Sentencia Penal Nº 1031/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 179/2009 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 179/09-APPRA

P.A. : 221/08

Juzgado de Procedencia: Penal nº 5 de Mataró

S E N T E N C I A nº 1031/10

ILMOS. SRES. :

DON FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

En la ciudad de Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil diez.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 179/09, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 221/08 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de lesiones en el ámbito familiar y por una falta de vejaciones; siendo parte apelante Patricia , representada por la Procuradora doña Judith López Benavides y defendida por el Abogado don Ignacio Nerón Pueyo; y partes apeladas Blas , representado por el Procurador don Joan Josep Cucala Puig y defendido por el Abogado don Eduardo Nilo Lillo; y el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 18 de diciembre de 2008 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : "FALLO: Que debo condenar y condeno a Patricia como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 meses y 15 días de prisión, con la accesoria legal de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año, así como la prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a la víctima, a su domicilio y a su lugar de trabajo de Blas por el periodo de 1 año, 4 meses y 15 días y al pago de las costas procesales. Que debo condenar y condeno a Blas como autor responsable de una falta de vejaciones del artículo 620,2º del C.P ., a la pena de 30 días multa a razón de una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales del juicio de faltas".

SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Patricia en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida e implícitamente que se dictara otra por la que le absolviera del delito por el que fue acusado o subsidiariamente se le condenara por una falta de lesiones del art. 617 del C.P .

TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; ni el Mº Fiscal, ni la representación del coacusado formularon alegaciones, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación, y pasó a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO : Se invoca como motivo del recurso error en la valoración de la prueba, alegando que la apelante tocó la boca de su hijo tras haber sido vejada e insultada por él en el curso de una discusión, considerando que el hecho era atípico porque no existió ánimo de lesionar al tratarse de una reacción para que aquel cesara en las vejaciones

Debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez "a quo", de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En la sentencia recurrida se declaró probado que el curso de la discusión verbal entre la madre y el hijo, la primera propinó dos puñetazos en la cara del hijo causándole una herida incisa de 0,5 cm. en la mucosa del labio superior con tumefacción ligera precisando para su sanación una primera asistencia médica, tardando en curar tres días impeditivos; declarándose probado que en el mismo lugar y fecha el hijo dijo a la madre "pégame, pégame, hija de puta, por eso te dejó mi padre, vieja de mierda...", sin especificar si esas frases se propinaron antes o después de la agresión de la madre al hijo.

El Juez de lo Penal motivó su convicción, que la basó en la declaración de Blas a la que dio plena credibilidad por concurrir todos los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para que la declaración del único testigo, víctima del hecho, sea susceptible de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, al existir persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva al no existir razón para perjudicar a la acusada teniendo en cuenta que no reclamó por los hechos y verosimilitud atendiendo a la existencia de las lesiones.

Revisada la prueba practicada comprobamos que se desarrolló en el juicio oral del modo expuesto en la sentencia recurrida.

Debe tenerse en cuenta que la valoración de la credibilidad le corresponde al Juez que presidió el juicio y consideramos que la otorgada a Blas fue razonable, por cuanto, además de que persistió en la incriminación a lo largo del proceso, su versión vino corroborada por el dato objetivo de las lesiones sufridas por las que fue atendido y que son compatibles con los dos puñetazos que dijo haber recibido en la cara; consecuentemente carecemos de argumentos para llegar a conclusión distinta de aquella a la que llegó quien presidió el juicio oral en virtud de la inmediación de la que gozada.

Por ello, la acción de la acusada tuvo mayor alcance que la que alega en el recurso, dado que no se limitó a poner los dedos en la boca del hijo para que cesara en los insultos, sino que le propinó dos puñetazos en la cara con la intensidad suficiente para causar la herida incisa en el labio (además de la tumefacción) que causó a su hijo.

Partiendo de lo expuesto, en la acción de la apelante se dio el dolo necesario para configurar el tipo de lesiones, puesto que el ánimo de lesionar estuvo implícito en los dos fuertes puñetazos que voluntariamente dirigió a la cara del hijo y que abarcaron las previsibles consecuencias lesivas que efectivamente causaron, sin que su desproporcionada y violenta reacción agrediendo físicamente a Blas pueda quedar justificada por las frases vejatorias de aquel, aunque se hubiera probado que los golpes se propinaron como consecuencia de las frases proferidas por el hijo (lo que no se incluyó en los hechos probados).

Procede desestimar el motivo.

SEGUNDO: Como segundo motivo del recurso se invoca infracción de ley por aplicación indebida del art. 153,1 y 3 del C.P ., alegando la apelante que al no declararse probado que madre e hijo vivieran juntos, los hechos deben ser calificados como una falta de lesiones del art. 617 del C.P .

El art. 153,2 del Código Penal remite al art. 173. 2 del C.P . para designar a las personas que pueden ser sujetos pasivos del delito de violencia doméstica, que viene constituido por " quién sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados ".

La confusa redacción del art. 173,2 del C.P . ha llevado a que su interpretación no sea pacífica, hasta el punto de seguirse dos criterios discrepantes en las diferentes Audiencias Provinciales.

Una interpretación considera que, atendiendo a la situación de la conjunción copulativa "o", en el listado de personas contenidas en el ámbito de la violencia doméstica se incluirían todas las que están unidas por aquellas relaciones de parentesco, con independencia del dato de la convivencia, la cual sólo operaría en el supuesto de los menores o incapaces al utilizar la expresión "que con él convivan", y en el supuesto de cualquier otra persona amparada en cualquier otra relación debido a que se utilizar la expresión "por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar"; concluyendo que en la generalidad de las relaciones de parentesco próximo no es precisa la convivencia para que se produzca el aumento de reproche penal, exigiéndose la convivencia sólo cuando no existe relación de parentesco o asimilable, en cuyo caso se exige que la agresión se produzca en aquella situación de convivencia.

Frente al anterior criterio, la otra línea interpretativa sostiene que efectuando una interpretación gramatical y sintáctica del precepto, sólo puede concluirse que en el caso de parientes - ascendientes, descendientes y hermanos-, al estar mencionados justo con anterioridad a los menores o incapaces "que con él convivan", para que pueda darse el tipo penal de violencia doméstica se precisa el requisito de la convivencia, al armonizarse mejor esa interpretación con la "ratio legis", es decir la finalidad del legislador para penalizar como delito conductas que, en principio, deberían tener la consideración de faltas, que no es otra que la evitación de los malos tratos físicos y psíquicos en el seno del ámbito familiar o doméstico por su mayor reprochabilidad penal.

Aunque ambos criterios sean defendibles en derecho, en esta Sección nos hemos inclinado por el segundo de los criterios apuntados, teniendo en cuenta que el referido art. 173,2 se introdujo en el C.P . por L. O. 11/2003 de 29 de septiembre , en cuya Exposición de Motivos se hace referencia a "las conductas que son consideradas en el Código Penal como falta de lesiones, cuando se cometen en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos", que avala la interpretación que defendemos, pues de ese texto se desprende que la intención del legislador era circunscribir la mayor reprochabilidad penal a las agresiones cometidas en aquel ámbito de convivencia familiar.

En la actualidad la cuestión interpretativa de tan polémico precepto ha quedado zanjada, puesto que la sentencia del T.S. de fecha 16 de marzo de 2007 declara que "Tal modo de operar del legislador obliga a entender que en el supuesto específico de los "descendientes, ascendientes o hermanos" sí se requiere convivencia para que resulte de aplicación el precepto considerado y también el del art.153 C.Penal " ; es decir, tal y como veníamos manteniendo en esta Sección, para ser sujeto pasivo de los delitos de violencia doméstica se exige siempre convivencia, salvo para el que es o fue cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad a la del matrimonio.

Partiendo de lo expuesto, si bien es cierto que los hechos probados de la sentencia recurrida fueron excesivamente lacónicos al no especificarse que la madre y el hijo vivían juntos, esa convivencia se desprende implícitamente de la denominación del lugar en el que ocurrieron los hechos que fue calificado como "domicilio familiar", coligiéndose de esos términos que el piso sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Hospitalet de Llobregat constituía el domicilio de ambos (así se desprende de lo actuado).

Consecuentemente la acción de la acusada culminó el delito de lesiones en el ámbito doméstico del art. 153,2 y 3 del C.P .

El motivo debe ser desestimado.

Procede desestimar el recurso de apelación, sin perjuicio de lo argumentado en el siguiente fundamento de derecho.

TERCERO: Salvando todo lo anterior, advertimos que se sufrió error en la individualización de la pena al desprenderse de los argumentos vertidos en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida que existió confusión en lo relativo a la pena base de la que debería partirse para aplicar el tipo privilegiado del último párrafo del art. 153 del C.P ., por lo que al corresponder una pena inferior a la impuesta es procedente aplicar el principio de legalidad al que los jueces estamos sometidos.

En efecto, el Juez de lo Penal aplicó el tipo privilegiado del último párrafo del art. 153 del C.P ., y consideró que la pena base penológica de la que debía partir para efectuar la degradación era la de 9 meses y 1 día a 1 año de prisión, que se corresponde con la pena prevista en el ordinal 1º si concurriera el subtipo agravado del ordinal 3º de aquel artículo, que es a todas luces inaplicable habida cuenta que los hechos culminaron el delito del ordinal 2, concurriendo el subtipo agravado del ordinal 3 del art. 153 del C.P .

El problema que se plantea es la solución penológica que debe darse cuando concurre el subtipo agravado del art. 153,3 juntamente con la apreciación del tipo privilegiado del art. 153,4 del C.P ., es decir si la rebaja en un grado debe realizarse desde la pena ya incrementada por aplicación del tercer párrafo del precepto, o bien si debe efectuarse la rebaja de la pena prevista en este caso en el segundo párrafo y a partir de la resultante imponer la mitad superior establecida en el tercer párrafo del tan repetido artículo 153 .

En esta Sección hemos consideramos que procede aplicar analógicamente el contenido del Acuerdo del Pleno de la Sala II del T.S. de fecha 27 de febrero de 1998 dando solución penológica al tipo privilegiado de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso del art. 242,3 del C.P ., y rebajar en un grado la pena prevista en el segundo párrafo del art. 153 del C.P ., resultando la de 1 mes y 15 días de prisió a 3 meses de prisión, que debe imponerse en su mitad superior conforme al tercer párrafo del mismo artículo, por lo que la individualizamos en la pena de 3 meses de prisión, que consideramos ajustada atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes tanto en el acusado como en los hechos, con la accesoria genérica de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo (art.56,1,3º ) y la accesoria específica de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año.

Asimismo, procede rebajar el tiempo de la prohibición de aproximación al hijo que lo fijamos en 1 año y tres meses.

No procede la sustitución preceptiva de la pena de tres meses de prisión, dado que lo dispuesto en el art. 71,2 del C.P . es aplicable a las penas de prisión inferiores a tres meses; ello, sin perjuicio de las resoluciones que pudieran adoptarse por el Juez que tramite la ejecutoria si considerara de aplicación lo dispuesto en el art. 88 del C.P .

Procede revocar parcialmente la sentencia en lo relativo a la pena impuesta a la recurrente según lo expuesto.

CUARTO : Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Patricia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Barcelona en fecha 18 de diciembre de 2008 en Procedimiento Abreviado número 221/08 de los de dicho órgano jurisdiccional, si bien por aplicación del principio de legalidad REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución tan solo en lo relativo a la pena impuesta a la citada, por lo que imponemos a Patricia la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y la prohibición de aproximarse a menos de mil metros a Blas , su domicilio y lugar de trabajo por tiempo de un año y tres meses , manteniendo el resto de pronunciamientos allí contenidos; se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.