Sentencia Penal Nº 1032/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 320/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 320/2014-E.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 108/2013.

JUZGADO DE LO PENAL nº 3de TERRASSA.

S E N T E N C I A nº 1032 /2014

Ilmos. Sres:

D. Pablo Díez Noval,

Dña. Ana Rodríguez Santamaría,

D. Francisco Javier Molina Gimeno.

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de diciembre de dos mil catorce.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 320/2014-E, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 108/2013 J del Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa, seguido por un presunto delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Acusación Particular Esmeralda contra la Sentencia dictada en los mismos el 30 de mayo de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO, con todos los pronunciamientos favorables a Gustavo , con DNI nº. NUM000 del delito de abandono de familia del artículo 227.1 º y 3º del Código Penal , por el que fue enjuiciado, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en la instancia'.

SEGUNDO-.Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación el Procurador don Víctor Vázquez Dominguez, en representación de Dña,. Esmeralda , personada como Acusación Particular. Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la representación causídica del acusado que lo impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para votación y fallo el día 12 de los corrientes.

Adelantado la deliberación y fallo y celebrada la cual al día de hoy, quedaron encima de la mesa del que provee para el dictado de resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Molina Gimeno, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados en esta alzada y los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida y además los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso se articula mediante dos motivo s rubricados de apelación: a) Vulneración de la tutela judicial efectiva al haberse practicado en el plenario prueba de cargo suficiente como para acreditar la culpabilidad del acusado ( motivo íntimamente relacionado con un supuesto error en la valoración probatoria, a tenor de los argumentos contenidos en el desarrollo del motivo )y b) Infracción del principio de tipicidad al no haberse aplicado de forma debida el artículo 227.1 y 3 del CP ., por ser constitutiva de delito de la actividad desplegada por el imputado.

Respecto al derecho a la tutela judicial efectiva alegado por la parte recurrente, es menester recordar que el mismo no es un derecho a que los órganos judiciales hagan suyas las pretensiones de las partes, sino que el mismo se colma Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ' obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes'.( STC 67/2001 ).

De la simple lectura de la resolución, se infiere con facilidad que pese a no haber sido condenado el acusado, en modo alguno puede sostenerse que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la juzgadora sin déficit de motivación, ha resuelto las pretensiones que constituían el objeto del proceso.

Los motivos de censura de la recurrente están relacionados con la pretendida enervación del derecho a la presunción de inocencia, que no precisa de una prueba de cargo absolutamente plena, sino de una mínima actividad probatoria de cargo producida con las garantías procesales, referida a todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma inferirse razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( por todas STC 31/1981 de 28 de julio y 61/2005 de 14 de marzo ).

La existencia de dicha prueba está íntimamente relacionada con la valoración de la misma, y con el supuesto error apuntado por la recurrente, ora por la existencia de prueba de cargo suficiente o por la valoración de la misma, que llevó a la juzgadora a la absolución del acusado.

Establecida la obligación de pago por parte del acusado en la resolución recurrida, la existencia del precitado error se basa sobre las pruebas tendentes a acreditar el elemento subjetivo del injusto ( hecho psíquico ). Por todas, STS 4283/2014 - ECLI:ES: TS:2014:4283 Id Cendoj: 28079120012014100674, Nº de Recurso: 191/2014 , Nº de Resolución: 680/2014 Procedimiento: RECURSO CASACIÓNPonente: JOAQUIN GIMENEZ GARCIA, señala que los ' hechos deben ser tanto los hechos físicos como los psíquicos' según sostiene dicha resolución, dado que el hecho de ser psíquicos 'no les priva de su condición de hechos, de distinta naturaleza que los físicos, pero unos y otros tienen, deben tener, su presencia en el hecho probado, luego, en la motivación fáctica, deberá expresar el Tribunal las razones y probanzas que tuvo en cuenta para tener por acreditado tal hecho subjetivo. Esta es la constante jurisprudencia de la Sala de la que son exponentes las SSTS 555/2001 ; 1065/2005 ; 361/2006 ; 547/2006 ; 598/2006 ó 528/2007 '.

Pues bien, sentado lo anterior, cuando en instancia se dicta sentencia absolutoria y se apela alegando como único motivo de apelación por error en la valoración de la prueba es de aplicación la doctrina del Tribunal Constitucional y en virtud de la misma no puede revocarse la resolución dictada, salvo que existan causas de nulidad de la resolución y ésta haya sido solicitada ( artículo 240 de la L.O.P.J )o la inferencia absolutoria realizada tras la valoración probatoria, sea irracional, arbitraria o caprichosa. Así las cosas, recordar que dictada sentencia absolutoria en la instancia, el recurso debe desestimarse sobre la base de esta doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, concretamente , en sentencias del Pleno (nº 167/2002, de 18 de septiembre , B.O.E. de 9 de octubre), SSTC. 170/2002, de 30 de septiembre , publicada en el B.O.E. de 24 de octubre), referentes a la valoración de la prueba en segunda instancia conforme a parámetros de inmediación, oralidad y contradicción. En esa misma sentencia, continúa afirmando que 'la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8 ; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5 ; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; y 50/2004, de 30 de marzo , FJ 2)'. En esta misma línea, más recientes, tenemos la STC. 27/2005, de 14 de febrero (Sala 1 ª), STC. 65/2005, de 14 de marzo , o las SSTC. 192/2004, de 2 de noviembre , ó 200/2004, de 15 de noviembre . Insiste el Tribunal Constitucional en que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción,contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas'. Y esta misma doctrina también es aplicable a los juicios de faltas (por todas, la anteriormente citada STC. 65/2005, de 14 de marzo, recurso de amparo núm. 256/2004 ). Cuando se cuestionen hechos o la posible valoración errónea de la prueba referente a pruebas personales practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción, el juez ad quem no puede corregir fácilmente la sentencia absolutoria de la instancia precisamente por aplicación de los principios y valores constitucionales que destacan dichas sentencias del Tribunal Constitucional. Esta doctrina ha sido reforzada por la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 184/2009 de 7 de septiembre . Como recuerda la STC 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3, y recoge la reciente de fecha 18 de junio de 2012, según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , «resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.

Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación. Lo cierto es que para la condena que se interesa de esta Sala se requeriría que, después de haber rechazado la valoración efectuada por el Juez penal por considerarla arbitraria, se sustituyese por una distinta, atribuyendo así credibilidad a los testimonios que sólo el órgano a quo pudo oír. E indudablemente, para esta segunda operación valorativa sí es precisa la inmediación, por cuanto comprende un juicio sobre la fiabilidad de las declaraciones testificales. En los términos empleados por la STC 317/2006, de 15 de noviembre , «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

La reciente STC 88/2013 de 11 de abril de 2013 , viene a realizar una lectura complementadora, en tanto establece un fundamento común a ambas tesis, al englobarse de manera inescindible la exigencia de inmediación probatoria y el derecho del acusado a ser oído, que no es sino una concreta manifestación del principio de contradicción, en el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2º CE ).

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). En este caso no se ha contado con la inmediación respecto al interrogatorio de los acusados y la testifical practicada y una eventual condena requeriría la sustitución de la valoración de la prueba realizada por el Juez que la ha presenciado, por la que practicaría este Ponente sin el auxilio de la inmediación, posibilidad vedada por mor de la amplia doctrina constitucional expuesta.

Así pues y si perjuicio de ulteriores razonamientos, no habiéndose practicado prueba enb esta segunda instancia ni habiendo sido escuchado el acusado en la misma, la Sala no puede suplir la prueba personal practicada en la instancia por otra que lleva a la condena del acusado.

Respecto a la prueba documental que ponga de manifiesto la equivocación del juzgador, la misma debe tener literosificiencia para así evidenciarlo, pues en muchas ocasiones la valoración de dicha prueba no puede efectuarse de forma autónoma pr su relación directa con pruebas de naturaleza personal.

Pues bien, la Sala no puede compartir los alegatos mantenidos por la recurrente, pues el objeto del proceso no pueden constituirlo los impagos desde marzo hasta la actualidad, sino aquellos que fueron objeto de imputación y que debieron quedar expresados en el auto de transformación a Procedimiento Abreviado. Solo de esta manera se podrá establecer la ' cosa juzgada ' al objeto de que no se solapen diversos procedimientos contra un mismo acusado por el mismo espacio temporal de impago.

Sentado lo anterior, la motivación efectuada por la juzgadora no es ilógica, arbitraria, manifiestamente errónea o extravagante, sino acorde a las reglas de la lógica, pues parte de las afirmaciones de imposibilidad de pago alimenticio durante el período objeto de acusación y se ve solapadas por la documental obrante en autos, en la que no vienen referidos sus ingresos durante el año 2012. Es patente, que tal y como refiere la sentencia, de la tenencia del 25% de una vivienda familiar, no se puede inferir la voluntad de incumplir la resolución judicial al no haber gestionado su venta, cuestión, que dada la copropiedad sobre le bien, no sólo compete al acusado.

Es por todo ello que el primer motivo del recurso no puede prosperar y, en consecuencia, para la resolución del siguiente, la Sala deberá partir de los hechos declarados probados.

SEGUNDO.-Combate la recurrente como segundo motivo la infracción del principio de tipicidad, al no habese aplicado de forma debida el art. 225 1 y 3 CP .

Pues bien, El delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , requiere como elementos constitutivos los siguientes:

1) existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio;

2) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos;

3) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuricidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más concretamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto (así, sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2001 ).

La Sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 18 de enero de 2012 , es paradigmática para perfilar los contornos del delito:'(...)En este sentido, es necesario recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que el delito del artículo 227.1º del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de perpecpción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido Sala Segunda del Tribunal Supremo ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su incostitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de ' prisión por deudas '. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, que dispone que ' nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de sanción penal aquellos supuestos de imposibiidad de cumplimiento ( ' no poder cumplir'), solución a la que se ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta- y no sólo la antijuridicial formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono de familia'.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien : esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.(...)'.

Es claro que en base a los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución recurrida y los anteriormente expuestos en la presente, los hechos tienen perfecto encaje típico en el delito objeto de condena y, por ello el último motivo del recurso debe decaer y, en consecuencia, la sentencia recurrida debe ser plenamente confirmada.

Es diáfano que ninguno de los alegatos que contiene el motivo del recurso puede ser acogido, pues la cuestión no gravita sobre la cuantía de la pensión ni el impago de la misma, sino por el elemento subjetivo u hecho psíquico: la voluntad tendencial de desobediencia a la resolución judicial que impone el pago pudiendo cumplir la obligación económica impuesta. Es claro que dicho elemento es un auténtico hechop y no se recoge como probado, al no habese acogido el anterior motivo. Por ello ningún principio de tipicidad ha quedado vulnerado pues el relato de hechos probados no es subsumible en el pretendido tipo del 227.1 y 3 por falta del crucial elemento subjetivo. Es por ello que el último motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Esmeralda , contra la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Terrassa en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 108/2013 J, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada

Se informa que contra esta sentencia no procede recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres. Magistrados firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.