Sentencia Penal Nº 1032/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 401/2013 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 6

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0029623

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RAA 401/2013

Origen: Juzgado de lo Penal nº 05 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 476/2011

Apelante: D./Dña. Juan Pablo

Procurador D./Dña. DIANA MARIA JIMENEZ DE MIGUEL

Letrado: NURIA RODRIGUEZ VIDAL

Apelado: MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VEINTITRÉS

ROLLO DE APELACIÓN Nº RP 401/13

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MOSTOLES

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 476/11

SENTENCIA Nº 1032/2014

MAGISTRADOS SRES:

DOÑA MARIA RIERA OCARIZ

DOÑA OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

En Madrid, a 29 de octubre de dos mil catorce.

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Num. RP 401/13, procedentes del Juzgado de lo Penal Num. 5 de los de Móstoles, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado, Juan Pablo , mayor de edad, natural de Colombia, nacido el NUM000 de 1988, vecino de Madrid, con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 ; sin antecedentes penales, y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, y en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 4 de junio de 2013 por parte del condenado, representado por la Procuradora Dña. Diana María Jiménez de Miguel.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de lo Penal Num. 5 de los de Móstoles, se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 476/2011 instruido por el Juzgado de Instrucción Num. 3 de Móstoles, por delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, dictándose Sentencia en fecha 4 de junio de dos mil trece , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Sobre las 11.30 horas del día 2 de marzo de 2010, el acusado Juan Pablo con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, se dirigió al domicilio sito en la CALLE001 nº NUM004 NUM005 de la localidad de Móstoles, en el que residía Cecilio , que en ese momento no se encontraba en su interior, y logrando abrir la puerta del domicilio, forzando su cerradura, sin llegar a ocasionar desperfectos, entraron en su interior siendo sorprendidos por los Agentes de la Policía Nacional, en el momento en que se encontraban revolviendo los cajones de las distintas estancias de la casa buscando objetos de valor sin que pudieran apoderarse de objeto alguno'.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO que 'DEBO CONDENAR Y CONDENOa Juan Pablo ya circunstanciado, como autor responsable de UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA EN GRADO DE TENTATIVA, ya definido, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓNESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVODURANTE EL MISMO TIEMPO, y al pago de las costas causadas.'

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, y señalándose para la deliberación del recurso el día 28 de octubre de dos mil catorce.

ÚNICO.-Se aceptan íntegramente y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado en sentencia del Juzgado de lo Penal impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos. 1.- En primer lugar, sin cuestionar la valoración de la prueba considera que la imposición en sentencia de la pena en su grado máximo no se encuentra motivada, al referirse el fundamento jurídico séptimo de la resolución recurrida exclusivamente 'al grado de tentativa alcanzado'. Añade dentro de este motivo primero que nos hallamos en el presente supuesto ante un caso de tentativa 'inacabada o inidónea', por lo que resulta procedente la reducción de la pena base en dos grados si se siguen los parámetros que determinan los criterios legales. 2.- En segundo lugar, detallando los períodos de transcurso de la causa, invoca también la falta de aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, al haber transcurrido más de tres años desde la comisión de los hechos hasta el dictado de la sentencia, extremo sobre el que la sentencia apelada no lleva a cabo pronunciamiento alguno.

SEGUNDO.-Con arreglo a la sistemática sobre la que se estructura el recurso, procede analizar en primer término la puesta en cuestión de la aplicación de la pena, que el recurrente considera inmotivada.

La sentencia dedica su fundamento jurídico séptimo a la individualización de la pena, señalando que corresponde imponer al acusado por delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, 'conforme a los artículos 62 , 66 y 241 del Código Penal , la pena de un año y seis meses de prisión, en atención al grado de tentativa'.Verdaderamente nos hallamos ante una motivación escueta, que en realidad hubiera merecido un desarrollo algo mayor para expresar el acomodo de la individualización penológica a los criterios establecidos en el artículo 62 del Código penal . En numerosas sentencias, de entre las que cabe citar a título de ejemplo la STS 21.10.2013 (ROJ STS 5655/2013 ), que señala que: 'El deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente del art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE . Se intensifica ese deber cuando se trata de incrementos punitivos por encima del suelo legal. Para imponer el mínimo una muy poderosa razón es carecer de motivos para su elevación. No encontrar ni exponer, por tanto, razones para otra opción más grave, implícitamente supone un argumento de enorme fuerza jurídica: el favor libertatis.... Otra idea general hay que unir a la anterior para establecer el telón de fondo que ha de presidir el discurso: la individualización penológica representa un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principioen manos del Tribunal de instancia y que en su más nuclear reducto no sería fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias o las inmotivadas, pero no las decisiones razonadas y razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables. En el terreno de la concreción última del quantumpenológico no es exigible una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida (vid. STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio )'.

Partimos en el supuesto que nos ocupa de la comisión de un robo en casa habitada, en cuya realización el acusado juzgado fue sorprendido (en compañía de otra persona que no ha podido ser juzgada) por una dotación policial a la que habían avisado los vecinos, que se personó en el inmueble y sorprendió a los autores revolviendo los cajones, buscando objetos de valor sin que se hubieran apropiado de ninguno. El recurrente sostiene que nos hallamos ante un ejemplo de tentativa 'inacabada o inidónea' y por ello se justificaría la reducción en dos grados de la pena señalada en el artículo 241.2 del Código penal (de dos a cinco años) y no tan sólo en uno como hace la sentencia, pues han de entrar en juego los criterios contemplados en el artículo 62, que determina la reducción en uno o dos grados de la pena en los casos de tentativa 'atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'. En opinión del recurrente, dado que el grado de comisión era 'prácticamente mínimo, pues lo único que había conseguido es entrar en la vivienda y comenzar a abrir los cajones' estamos en un supuesto de tentativa inacabada o inidónea.

Ante todo debemos discrepar con esta calificación alternativa. La tentativa inidónea (cuya problemática no se aborda en el vigente Código penal) implica una falta de lesión del bien jurídico, al no ser la conducta del reo objetivamente apta para producir el hecho delictivo. Por el contrario, la tentativa inacabada sí comporta aptitud en la conducta, pero al propio tiempo la omisión de actos ejecutivos pendientes. ( STS de 28 de mayo de 1999 ; 26 de maro de 1999). La primera podría devenir impune, mientras que la segunda encuentra una pena reducida sobre la que corresponde al grado de consumación. Sí es verdad que puede encajar la conducta contenida en los hechos probados de la resolución recurrida en el concepto genérico de tentativa inacabada, pues la acción estaba aún en pleno desarrollo cuando los autores resultan sorprendidos por la policía, sin que hubiesen completado los actos, por ejemplo de registro de la vivienda, que hubiesen conducido a un grado de comisión más avanzado, si bien, como recuerda la STS de 16 de febrero de 2012 (ROJ STS 1388/2012 ), nos manejamos ante categorías que más bien significan un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior. En cualquier caso, precisamente por esta última precisión, semejante estado de la fase imperfecta de ejecución no necesariamente tiene que conducir a la reducción en dos grados de la pena. Como de manera extensa analiza la 24 de abril de 2014 (ROJ: STS 1927/2014) 'debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa , sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado'.

En el presente supuesto, el peligro inherente al bien jurídico fue pleno: los autores lograron entrar en la vivienda cuya puerta se encontraba cerrada y dispusieron de un tiempo para buscar por las distintas estancias y cajones, los objetos de valor que les interesaban, no logrando completar su propósito debido a la llegada de la policía. Como dice la STS de 16 de febrero de 2012 (ROJ STS 1388/2012 ): 'la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo'. Con arreglo a estos parámetros interpretativos, no resulta arbitrario ni tampoco injusta la decisión de reducción tan sólo en un grado de la pena que corresponde al delito consumado, que por tanto, partiendo de la previsión ya referida del artículo 241.1 del Código penal , se quedaría en un arco de uno a dos años. Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, entraría en juego la regla general del artículo 66.6 del Código penal .

TERCERO.-Ahora bien: en el recurso se invoca la concurrencia de la circunstancia atenuante contemplada en el artículo 21.6 del Código penal , de dilación extraordinaria e indebida del proceso que no sea imputable al inculpado y siempre que no guarde relación con la complejidad de la causa. Esta alegación -que no figura realizada con anterioridad por el hoy recurrente- es cierto que puede admitirse de oficio en esta segunda instancia. Como señala la STS de 21.10.2013 (ROJ: STS 5655/2013 ) 'El ámbito de la casación y en general de los recursos se ciñe a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse per saltum temas diferentes, hurtándolos al necesario debate contradictorio en la instancia y privando de una respuesta que a su vez podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS. 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de julio , 344/2005 de 18 de marzo o 157/2012 de 7 de marzo ). Ese principio general admite excepciones. i) De una parte, la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión (la letra a) del art. 846 bis c) de la LECrim proporciona cierta base legal, aunque en un ámbito muy específico, para esa excepción). Pero el tema de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es un problema de legalidad ( STC 78/2013, de 8 de abril ). El derecho fundamental se viola por el proceso, no por la sentencia. ii) La vulneración de preceptos penales sustantivos cuya aplicación hubiese beneficiado al reo supone otra excepción. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante, como sucede en este caso. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos exigibles para la aplicación de la atenuante. ( SSTS 707/2012, de 26 de abril , ó 157/2012 de 7 de marzo ). Cuando la omisión de la invocación en la instancia puede merecer una explicación coherente desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, como sucede aquí, debe minorarse el rigor con que hay que aplicar el postulado general de prohibición de alegación de cuestiones nuevas en vía de recurso. Si se solicitaba la absolución no era coherente reclamar a su vez la atenuante, aunque no puede dejar de recordarse la posibilidad de conclusiones alternativas que permite la LECrim ( art. 653 LECrim ) y que pueden ser subsidiarias como expresamente se reconoce en la legislación procesal militar. Nada impedía a la parte, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y por tanto un debilitamiento, al menos subliminal, de su pretensión principal, combinar la solicitud de absolución con el señalamiento de que en todo caso se habrían producido dilaciones indebidas en el curso del proceso y por tanto, concurrían los presupuestos de la atenuante. Pero la jurisprudencia con toda lógica exige para este tipo de excepción a la doctrina de la cuestión nueva que la propia sentencia recoja, bien en los hechos probados, bien en su fundamentación jurídica, la base de la atenuante que no se discutió en primera instancia y se trata de introducir por primera vez en el recurso de casación'.

CUARTO.-Examinada la causa a la que el presente recurso se contrae, puede verificarse que los hechos ocurrieron el 2 de marzo de 2010. Se presentó escrito de acusación por el Ministerio fiscal el 28 de diciembre de 2010. Se presentaron los escritos de defensa por parte de los acusados en fecha 8 de septiembre y 3 de octubre de 2011, y la causa fue remitida al Juzgado de lo Penal el 4 de octubre de 2011. Esto es: la fase de instrucción y la fase intermedia se extendió durante un año y medio. Es verdad que la fuga del coimputado Roberto provocó su busca por requisitorias y una paralización -o cuando menos, retraso- de la causa, que no equivale a inactividad procesal, pero no es menos cierto que tampoco resulta imputable al acusado hoy recurrente, Juan Pablo , quien vio demorada la celebración de un juicio, la obtención de una sentencia, e incluso podemos afirmar que también la resolución de esta alzada, por causas ajenas que le resultaban por completo ajenas. De ahí que, incluyendo la apreciación de una demora significativa en la resolución de esta segunda instancia, deba prosperar la alegación, al entender que concurrieron dilaciones indebidas en la tramitación de una causa cuya complejidad no justifica -por sí sola- semejante duración. Aplicando la regla determinada en el artículo 66.1 del Código penal , procede por tanto, imponer la pena en la mitad inferior. Partiendo de la reducción ya realizada como consecuencia de la tentativa (resultando una horquilla de uno a dos años), se determina la pena a imponer al acusado recurrente en la mínima extensión: un año de prisión.

QUINTO.-Por todo ello, el recurso ha de ser parcialmente estimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la falta de concurrencia de circunstancias especiales para su imposición.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmenteel Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Diana María Jiménez de Miguel, en nombre y representación de Juan Pablo contra la Sentencia de fecha 4 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal Num. 5 de los de Móstoles en el Juicio Oral 476/2011, debemos REVOCAR LA SENTENCIA APELADAen cuando apreciamos la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y en consecuencia, imponemos al acusado la pena de prisión de un año, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.