Sentencia Penal Nº 1032, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 35 de 12 de Junio de 2000

Fundamentos

LA SECCION TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Ilmos. Sres. D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES, Presidente; D. CÉSAR-AUGUSTO PÉREZ QUINTELA y D. FRANCISCO-JAVIER VALDÉS GARRIDO, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A NUM: 35/2000

En PONTEVEDRA, a doce de Junio de dos mil

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de Procedimiento Penal Abreviado, seguidos ante el Juzgado de lo Penal de Pontevedra n° 1, con el n° 90/2000, Rollo de Sala n° 1032/2000, sobre ROBO, FALSEDAD Y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, en el que son partes: Como apelante: FERNANDO C , representado por la Procuradora Dª Mª JOSE GIMENEZ CAMPOS y asistido de la letrada Dª. JOSEFA C. RUA SAYO, como apelado: RAFAEL P , representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, bajo la dirección del Letrado D. FRANCISCO ABALO LOPEZ, y el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO-JAVIER VALDÉS GARRIDO.

ANTECEDENTES DE HECHO

      Primero.- Con fecha 19 de Abril de dos mil, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo Fallo, literalmente, dice: Que debo condenar y condeno a RAFAEL P y a FERNANDO C , como autores responsables de los delitos de ROBO DE USO DE VEHÍCULO del art. 244 del Código Penal, de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL del art. 392 (en relación con el 390.2) del Código Penal, este con la agravante de disfraz del art. 22 2, y de TENENCIA DE ARMAS del art 563 del Código Penal a las penas de VEINTE FINES DE SEMANA DE ARRESTO por el primero de ellos, UN AÑO DE PRISIÓN Y SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de 200 pts. ( en total 36.000 pts.) por el segundo delito, de CINCO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de robo con intimidación y de UN AÑO DE PRISIÓN por último de los delitos mencionados ( tenencia de armas). Comiso de pistola, placas y cartuchos, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen solidariamente ambos autores a Doña Pilar P en la cantidad de 196.960 pts, todo ello con costas y previa restitución definitiva del dinero intervenido a la entidad Caixa….

      Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el acusado Fernando C , confiriéndose traslado del mismo a las restantes partes personadas y al Ministerio Fiscal por término de diez días, formulándose oposición a dicho recurso en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal.

      Tercero.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo, correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 29/5/2000, sin que por ninguna de las partes se haya interesado el recibimiento del juicio a prueba en esta instancia ni la celebración de la vista, señalándose para la deliberación y resolución del recurso l día 8/6/2000.

Cuarto.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que son lo siguientes: Que el día 15 de Abril de 1.999, de madrugada, FERNANDO C Y RAFAEL P ambos mayores de edad, forzaron una puerta el  vehículo marca Volkswagen Polo, matrícula PO- , con  un valor superior a 50.000 pts que se hallaba estacionado en la C/ Lugo de Vigo, y, aunque sin ánimo de proceder a una apropiación definitiva, le realizaron un "puente", con la intención de utilizarlo.

Tras haber conseguido arrancar el vehículo se dirigieron Lucía   M "El Castro" de Vigo, donde cambiaron las placas de matrícula del automóvil, con la intención de que "si se tropezaban con la Guardia Civil, no supiera que era robado". Las nuevas placas respondían a una matrícula de la -ovincia de Orense, en concreto OR- .

      A continuación, ambos acusados se dirigieron a la Sucursal xe la Entidad Bancaria CAIXA.., situada en Domayo, Moaña. Antes de entrar en la oficina de dicha sucursal, Don FERNANDO C Y DON RAFAEL P , confeccionaron, con las mangas de un jersey, sendos pasamontañas, que procedieron a colocarse con la intención de no ser identificados, una vez se les hubo franqueado la entrada a la Entidad.

rEn el interior de la oficina, el Sr. Condines procedió a sacar un arma, en concreto una pistola de su propiedad, que ya tenia hacia varios años, de entre sus ropas, con una evidente intención intimidatoria, tras lo cual dirigiéndose al mostrador y traspasándolo, tomó el dinero que pudo, tras lo cual ambos acusados salieron de la oficina y tras montar en el vehículo, se dieron a la fuga en el vehículo. Sobre las 11,00 horas de esa mañana tras una breve persecución el vehículo robado en el que huían Fernando C y Rafael P , es interceptado por efectivos de Guardia Civil, tras haber sufrido un pequeño accidente motivado por la brusca conducción de la fuga, momento en el que se produce la detención de sus dos ocupantes.

      Se acepta el resultando de hechos probados de la sentencia apelada, con el añadido de que el acusado Fernando C , que sufre retraso mental leve, es adicto a la heroína.

      Quinto.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

      Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto se atemperen a los que se exponen a continuación.

      Primero.- Siendo varios los motivos impugnatorios aducidos por la representación del acusado Fernando C en el escrito de formalización del recurso de apelación contra la sentencia de instancia que le condena como autor de un delito de robo de uso de vehículos de motor, del art. 244-1 y 2 del C.P., de un delito de falsedad en documento oficial del art. 392 C.P. en relación con el 390-1-2° del mismo Texto legal, de un delito de robo con intimidación  art. 242-1 y 2 C.P. y de un delito de Tenencia ilícita de armas del art. 563 C.P., procede su análisis individualizado.

Por lo que se refiere al robo con intimidación

      1) En cuanto a que estaríamos en presencia de un robo en grado de tentativa y no consumado, por haber sido los acusados inmediatamente perseguidos tras el atraco y haberse llegado a recuperar la totalidad del dinero sustraído, procede su desestimación.

      Es doctrina jurisprudencial reiterada que el delito de robo se consuma cuando se produce la aprehensión del objeto sustraído y se obtiene la disponibilidad del mismo aunque sea meramente potencial (ss T.S. 19-10-1990; 22-11-1991; 9-10-1992 entre otras).

      En el supuesto contemplado, la persecución de los acusados por los agentes de la Guardia Civil, que termina con la detención de aquellos, se inicia luego de su entrada en la autopista A-9, de tal forma que, desde la perpetración del atraco en la oficina bancaria, sita en Domayo-Moaña, hasta que tiene lugar su persecución por las fuerzas del orden transcurrió un lapso de tiempo suficiente para que pudiesen disponer del botín sustraído, por ejemplo haciendo entrega del dinero a otra persona para su guarda u ocultándolo ellos mismos en algún lugar.

      2) En cuanto a la menor entidad de la intimidación que posibilitaría la aplicación de la atenuación del apartado 3 Gel art. 242 C.P., dado el trato correcto dispensado por los acusados a los empleados y clientes de la oficina bancaria atracada, procede asimismo su rechazo, toda vez, aún siendo admisible la compatibilidad de los apartados 2 y 3 del art. 242 (ss. T.S. 21-11-1997; 30-4-1998; 13-10-1998), el temor causado por el empleo de un arma letal, cuál es una pistola apta para el disparo de fuego real, no puede valorarse como c de menor entidad (s T.S. 8-3-1999)

Por lo que se refiere a la tenencia ilícita de armas.

1)En cuanto a que se ha producido vulneración del principio de presunción de inocencia, por no haberse acreditado en el acto del juicio el funcionamiento del arma (pistola), que no estuvo presente en la Sala de vistas durante la celebración del juicio como pieza de convicción, así como por no haberse sometido a contradicción el informe elaborado en fase de instrucción, sin intervención de la defensa, por miembros del laboratorio de Investigación y Criminalística de la Guardia Civil, Departamento de Balística, con sede en A Coruña, procede igualmente su desestimación.

Obviamente la Sala de Vistas no es el lugar adecuado para la comprobación del funcionamiento de un arma de fuego. El estudio de sus características y del estado de funcionamiento ha de realizarse necesariamente con carácter previo en la fase de instrucción de las diligencias penales, no precisando los dictámenes e informes emitidos al respecto por organismos oficiales o funcionarios públicos especializados de ratificación en el acto del juicio oral, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa por las partes en los escritos de conclusiones, (cuál sucede con el recurrente que no lo impugnó, lo que ha dé entenderse como una aceptación tácita de la pericia realizada), en cuyo caso si deberán ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria (ss T.S. 5-10-1989; 24-6-1991; 26-2-1993; 9-7-1994), señalando la s.T.S. de fecha 11-3-1991, que no es conforme con la buena fe procesal impugnar aquello que tácitamente admitido en la instancia, cuando la parte impugnante pudo proponer prueba sobre dicho extremo, ya que si pudo hacerlo y no lo hizo es porque aceptaba su realidad como hecho no discutido.

      Sentado lo anterior, asimismo hay que entender que la ausencia de la pistola en la Sala de Vistas durante la celebración del juicio no constituyó causa de indefensión para los acusados.

      2) En cuanto a la concurrencia de error invencible respecto del correcto funcionamiento de la pistola por parte de los acusados, no ha lugar tampoco a su acogimiento.

      Ya de partida resulta inaceptable el planteamiento de una situación de invencimiento de error acerca del adecuado funcionamiento de la pistola, pues al alcance de los propios acusados, en cuanto detentadores del arma, estaba la posibilidad de percatarse de dicha circunstancia, máxime al serles incautada la pistola portando un cargador con siete cartuchos del calibre 6,35 mm., munición ésta incorporada al arma que, por el contrario, hace suponer conocían el que podía ser disparada.

      Por lo que se refiere a la existencia de un concurso medial entre los diversos delitos por los que los acusados son condenados, a efectos de aplicación de la pena conforme a lo dispuesto en el art. 77 del Código Penal.

Por entender el acusado recurrente que los delitos de robo de uso de vehículo de motor, cambio de sus placas de matrícula y tenencia ilícita de armas mantienen una relación de medio a fin con el delito de robo con intimidación perpetrado en la entidad bancaria.

      Como indica la doctrina jurisprudencial, para la existencia de concurso medial no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto activo, sino que entre los diversos hechos constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo tal que pueda decirse que uno de ellos imprescindible para la comisión del otro, lo que no se aprecia concurra en el supuesto contemplado. Ni la sustracción del vehículo ajeno, ni el cambio de sus placas de matrícula, ni la tenencia y empleo de la pistola se ofrecen como hechos necesarios para la perpetración del atraco en la oficina bancaria. SÍ para su más fácil cometido o favorecimiento de la impunidad de los acusados, pero ello, aparte de no ser bastante por no constituir base imprescindible para su comisión, incluso repugnaría, por la planificación delictiva que comporta, el que pudiera ser objeto de un trato penal más benigno. A tal respecto, son de citar las sentencias del T.S., de fecha 11-4-1991 y 7-7-1992, que vienen a excluir el concurso medial cuando se comete un atraco utilizando un vehículo de motor sustraído o un arma de fuego sin licencia.

      Por lo que se refiere a la absorción de la tenencia incita de armas en el delito de robo con intimidación agravado por el uso de armas, por aplicación de lo dispuesto en el art. 8 C.P., regulador del concurso de leyes.

Procede asimismo su desestimación, toda vez la tenencia ilegal de la pistola por el acusado deviene anterior a su empleo en el atraco, que por el hecho de la utilización del arma en su comisión es equitativo resulte agravado por el pius intimidatorio que ello conlleva, siendo, por lo demás, distintos los bienes jurídicos protegidos de ambas infracciones penales, lo que determina el que no nos encontremos ante un supuesto de concurso de normas.

      Y, por último, por lo que se refiere a la apreciación de circunstancias atenuatorias de la responsabilidad criminal del acusado recurrente, no acogidas en la sentencia de instancia.

De los distintos informes obrantes en los autos referentes a su personalidad, salud mental y drogodependencia (entre los que cabe citar el médico-psiquiátrico del Dr. Jiménez Casas, el emitido por la Médico-Forense Sra. Otero A , y el de la Unidad Asistencial de Drogodependencias y Comunidad Terapeútica "Alborada", de Vigo, objeto de ratificación y aclaración en el acto del juicio oral), cabe estimar acreditada la adicción a la heroína del mencionado acusado, que, aún cuando pudiere ser considerada de entidad no grave, asociada a la oligofrenia leve que padece, por afectar, en todo caso, a la capacidad volitiva del sujeto, que se ve precisado de obtener recursos económicos con los que sufragar la adquisición de droga, da pie, en relación al delito de robo con intimidación en las personas, a la aplicación al mismo de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6° C.P. en relación con el núm. 1 del mismo precepto y núm. 2 del anterior (s T.S. 4-11-1998), lo que determina compensando dicha atenuante con la agravante de disfraz y con base en la regla la del art. 66 C.P., a reducir de cinco a cuatro años de prisión la pena por el delito de robo con intimidación, con la consiguiente estimación en tal sentido del precitado motivo impugnatorio alegado por el acusado apelante.

Segundo.- Dada la en parte estimación del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas procesales de la presente alzada (arts. 239 y ss. LECr.).

      En atención a lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el acusado Fernando C y se revoca en parte la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, por lo que respecta al delito de robo con intimidación se aprecia en el citado acusado Fernando C la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de drogadicción, y se le impone por dicho delito la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia de instancia impugnada; todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de la presente alzada.

      Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el articulo 248.4 de la Ley Orgánica jet Poder Judicial.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

      Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.