Sentencia Penal Nº 1034/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 73/2008 de 05 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 73/08 PA

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO 5000/2002

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 14 MADRID

MAGISTRADAS:

Dña. Manuela Carmena Castrillo

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Dña. Rosa Brobia Varona

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 1034/09

En Madrid, a cinco de octubre de dos mil nueve.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de los de Madrid, seguida por un delito de estafa, contra Sebastián , nacido en Madrid, el día 18 de febrero de 1950 (hoy 52 años), hijo de Antonio y de Pilar, con domicilio en Villanueva del Pardillo -Madrid- c/ Avda. DIRECCION008 NUM015 , planta NUM016 y con D.N.I. nº NUM017 , Anselmo , nacido en Madrid el día 14 de Octubre de 1959 (hoy 49 años), hijo de Pedro y de Josefa, con domicilio en Camino DIRECCION009 nº NUM018 de la localidad madrileña de Villanueva del Pardillo y con D.N.I. NUM019 , Fidel , nacido en Madrid el día 10 de Octubre de 1959 (hoy 49 años), hijo de Francisco y de Ana María, con domicilio en c/ DIRECCION010 NUM020 - NUM021 . De Madrid con D.N.I. NUM022 , Sonia nacida en Ecuador el día 1 de agosto de 1976 (hoy 33 años) hija de Daniel y Fabiola, con domicilio en Madrid calle DIRECCION011 NUM023 , DIRECCION012 con D.N.I. NUM024 y permiso de residencia NUM025 , Víctor , nacido en Madrid el día 20 de agosto de 1953 (hoy 56 años) hijo de Antonio y de María, con domicilio en Madrid c/ DIRECCION013 NUM026 , NUM027 ., con D.N.I. nº NUM028 y contra Belarmino , nacido en Madrid en día 17 de diciembre de 1976 (hoy 32 años), hijo de Jesús y de Purificación con domicilio en Madrid c/ DIRECCION014 NUM029 DIRECCION015 y con D.N.I. NUM030 habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dichos acusados, representados: Javier Vela por la Procuradora doña Beatriz Ayllón Caro, Sebastián por el Procurador don Rafael Gamarra Mejias, Belarmino por la Procuradora doña Lucia Vázquez Pimentel Sánchez, Sonia por la Procuradora doña Paloma Gutiérrez Paris , Fidel por la Procuradora de los Tribunales doña Laura Lozano Montalvo y don Víctor por la Procuradora doña Lucia Vázquez Pimentel Sánchez. A sido parte como acusación particular Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid , representada por el Procurador de los Tribunales don Jacinto Gómez Simon. Siendo Ponente la Ilma. Sra. doña María Jesús Coronado Buitrago, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de falsedad del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2 y 74 del Código Penal , un delito continuado de estafa del artículo 248 y 250.1.3º y 6º t 74 del Código Pena en relación con el artículo 77 del mismo texto legal y reputando como responsables de los mismos a los acusados Anselmo , Fidel , Belarmino y Sonia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena, a cada acusado de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cadad dos cuotas impagadas y costas. Indemnizando, conjunta y solidariamente a Caja Madrid en la cantidad de 658.392?25 euros.

La acusación particular en mismo trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento del artículo 392 en relación con los artículos 390.1 y2 y 74 del Código Penal y un delito continuado de estafa del artículo 248 y 250.1.3 y 6 y 74 del Código Penal , en concurso con el artículo 77 del mismo texto legal, reputando como autores de los mismos a los acusados Sebastián , Anselmo , Fidel y Sonia . Sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal., solicitando la imposición de las penas, para cada uno de los acusados, de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y costas, debiendo indemnizar los acusados a Caja de Madrid en la suma de 631.980?23 euros, más sus correspondientes intereses.

SEGUNDO.- Las defensa de los acusados solicitaron la libre absolución de su patrocinados, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien el letrado del acusado Anselmo solicitó, para el supuesto de considerarles culpables, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas..

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que se declaran probados, tal y como han sido valorados por este Tribunal, son el resultado de la prueba practicada. Se han tenido en consideración para lograr la convicción de este Tribunal los siguientes elementos probatorios: Las declaraciones de los acusados. La prueba documental que se encuentra unida a la causa y especialmente el examen en cada uno de los efectos bancarios, los extractos de las cuentas de las sociedades implicadas, los contratos de apertura de las cuentas corrientes de las sociedades y de las pólizas de crédito para la negociación de documentos y créditos mercantiles por parte de aquellas que procedieron a suscribirlas, la documentación bancaria de Caja Madrid relativa a las facultades para el ingreso de cheques y operativa en los casos de ingresos de cheques agrupados, así como las certificaciones expedidas por el Registro Mercantil. La prueba testifical y especialmente la ofrecida por Don Victorino y Don Epifanio , representante Legal de Caja Madrid. Así como la prueba pericial consistente en el resultado de la auditoria practicada por Caja Madrid, y pruebas periciales sobre los efectos manipulados practicada por Perito Judicial especialista en grafística de la CAM.

Se ha formulado acusación contra Anselmo , Fidel como autores y contra Sebastián y Sonia como cooperadores necesarios de un delito continuado de falsedad del articulo 392 en relación con el articulo 390,1 y 2 y 74 del Código Penal y un delito continuado de estafa del articulo 248 y 250.1, 3º y 6 y 74 del Código Penal en concurso del artículo 77 del Código Penal .

Caja Madrid, en el ejercicio de la acusación particular, y el Ministerio Fiscal han sustentado la pretensión acusatoria en la existencia de una trama por parte de los acusados que utilizando las sociedades sobre las que tenían el control efectivo Anselmo y Fidel , con la cooperación de Sonia y Sebastián , de común acuerdo y con el propósito de defraudar a Caja Madrid, entidad en la que éste último trabajaba como Director de la sucursal urbana de ésta Capital en la que habían sido aperturadas las cuentas, habrían logrado aparentando una solvencia de la que las sociedades carecían, disponer de importantes sumas de dinero en perjuicio de la entidad bancaria.

En concreto la operativa denunciada consistía en ingresar en las cuentas abiertas en Caja Madrid determinados efectos librados por los mismos acusados que no respondían a operaciones mercantiles de contenido real, sino que buscaban aparentar un crédito y lograr que se autorizasen operaciones de riesgo y que los importes de los cheques se hiciese inmediatamente efectivos sin que se observasen los controles internos de la entidad bancaria y el obligado cumplimiento de los plazos de seguridad, resultando después que aquellos efectos eran devueltos por impagados, lo que habría causado un perjuicio a Caja de Madrid que alcanzaba a las cantidades defraudadas en cada una de las cuentas abiertas por las sociedades de dos de los acusados.

SEGUNDO.- En cuanto al delito de estafa. El artículo 248 del Código Penal castiga como autor del delito, al que con ánimo de lucro, utilizare engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Se caracteriza el delito, y así viene pronunciándose la jurisprudencia del Tribunal Supremo por la concurrencia de determinados elementos típicos, (sentencia nº 763/2.008, de 20.11 Ponente Andrés Martínez Arrieta): 1) Un engaño precedente o concurrente que consista en la creación de una apariencia de patrimonio; 2) Que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) Ánimo de lucro.

Las acusaciones han argumentado que la estafa se habría sustentado en la ficción creada por los acusados que para lograr una solvencia inexistente habrían puesto en circulación efectos bancarios mediante operaciones conocidas como "rueda de cheques" haciendo creer al Banco que se ponían en circulación porque tenían su causa en negocios reales cuando lo cierto es que aquellos carecían de justificación y no pretendían más que la disposición del dinero y causar el perjuicio al Banco.

Veamos quienes eran las personas relacionadas con los hechos y las sociedades con las que operaban, así como las operaciones bancarias y entre ellas las susceptibles de constituir el delito de estafa.

A través de la prueba practicada se ha conocido:

A) Que los acusados Anselmo y Fidel controlaban determinadas sociedades, en concreto Anselmo controlaba directamente "Construcciones Resalto S.L." y a través de Victorino y la acusada Sonia , las sociedades "Patrimonios e Industrias Pain, S.L." y "Arvesa XXI, Construcciones y Promociones, S.L." respectivamente. Y Fidel la sociedad "Picu Reales Treinta, S.L." íntimamente vinculada a las sociedades de Anselmo y especialmente a la sociedad "Arvesa XXI, Construcciones y Promociones, S.L." con la que compartía domicilio efectivo en el número 26 de la calle Orense de esta Capital.

La sociedad "Alisal Veinte, S.L." también pertenecía a Anselmo . Y sin embargo la sociedad "A.G. Siglo XXI, La Plata, S. L." no consta que perteneciese a Anselmo , que manifestó en el Juicio que no recordaba si era suya, resultando que el Registro Mercantil de Madrid certificó, si bien refiriéndose a la petición formulada por el Juzgado de Instrucción sobre la inscripción de "A.G. Siglo XXI, S.L." y no "A.G. Siglo XXI, La Plata, S.L." que no se había encontrado indicación alguna en el Registro sobre la sociedad así denominada, y así consta en el Anexo I que se encuentra unido a las actuaciones.

Las sociedades controladas por los acusados desarrollaban actividades complementarias dentro del ámbito de la promoción y construcción inmobiliaria, relacionándose y vinculándose mediante subcontratos para desarrollar determinados trabajos dentro de las obras, en concreto "Picu Reales" lo relativo a las estructuras de aluminio y las empresas de Anselmo la albañilería, al igual que sucedía con otras empresas como "Renovaciones Fenoy" que realizaba las tareas de fontanería y cuyos administradores también fueron acusados en la causa si bien tanto la Acusación Particular como el Ministerio Fiscal en distintos momentos del procedimiento habían retirado la acusación.

Sebastián en el momento de producirse los hechos era Director de la Sucursal de Caja de Madrid, nº 1002, situada en la calle Bravo de Murillo nº 186 de esta Capital.

No ha resultado acreditado que la sociedad "Edifisa 2000, S.A." perteneciese a alguno de los acusados ni que estos tuviesen relación con la misma por haber concurrido a su constitución u ostentar cargos de representación tal y como se desprende de la documentación incorporada a las actuaciones, folios 397 a 417 y Anexo I de la causa.

En cuanto a las sociedades "Inverfin Credit Inversiones, Finanzas y Créditos, S.L.", "Compañía de Financiación e Inversiones Asefin, S.L. y "Capital Pyme de Inversiones Empresariales, S.L." tampoco hay constancia de que los acusados tuviesen alguna relación con las mismas.

B) Que las sociedades gestionadas por los acusados realizaron distintos tipos de operaciones bancarias en sus cuentas de Caja de Madrid y una vez examinada minuciosamente la documentación incorporada por la entidad bancaria a la causa, como consecuencia de la Auditoria que fue llevada a cabo, es hace necesario distinguir entre las operaciones,

1) Aquellas en las que no consta que los cheques hubiesen sido devueltos:

Así los cheques ingresados en la cuenta de "Picu Reales Treinta, S.L." librados contra la cuenta del Banco Popular de la misma sociedad:

nº 9.291.062 4, Banco Popular de 15.10.01, 3.000.000 Ptas.

nº 9.773.237 2, Banco Popular de 01.4.01, vto. 1.4.01, 1.500.000 Ptas.

Y librados contra la cuenta de la sociedad A.G. Siglo XXI, S.L.:

nº 000220 3, Caixa Penedés de 25.4.01, 1.876.000 Ptas.

nº 4.707.809 1, BCH de 25.04.01, 1.201,000 Ptas.

nº 7.049.675 4, BCH de 15.10.01, 2.500.000 Ptas.

nº 0002308 5, Caixa Penedés de 15.10.01, 500.000 Ptas.

b)Los cheques ingresados en la cuenta de la sociedad "Arvesa XXI; Promociones y Construcciones, S.L." librados contra la cuenta de Caixa Penedés de la sociedad A.G. Siglo XXI, S.L.

nº 0003325 0, de 29.10.01, por importe de 4.000.000 Ptas.

nº 0003326 1, de 29.10.01, por importe de 2.625.000 Ptas.

c) Y los cheques ingresados en la cuenta de la sociedad "Construcciones Resalto, S.L." librados contra la cuenta del Banco Popular de la misma sociedad, contra la cuenta de Caja Sur y la cuenta del Banco Popular de la sociedad Alisal XX, S.L., y contra la cuenta personal de Anselmo en Caja España.

nº 0.537.228 6, de 15.10.01, por importe de 1.490.800 Ptas.

nº 0.537.229 0, de 20.01.01, por importe de 1.200.000 Ptas.

nº 0.537.222 0, de 03.10.01, por importe de 4.687.502 Ptas.

nº 8.338.422 1, de 30.10.01, por importe de 2.100.000 Ptas.

nº 8.338.421 0, de 30.10.01, por importe de 3.000.000 Ptas.

nº 1.889.966 1, de 15.04.01, por importe de 1.500.000 Ptas.

nº 1.889.967 2, de 15.04.01, por importe de 1.500.000 Ptas.

nº 1.889.968 3, de 15.04.01, por importe de 1.500.000 Ptas.

nº 2.300.000 6, de 06.04.01, por importe de 2.700.000 Ptas.

nº 1.889.970 5, de 15.04.01, por importe de 1.350.000 Ptas.

nº 1.889.969 4, de 15.04.01, por importe de 2.500.000 Ptas.

nº 7.079.349 4, de 03.11.01, por importe de 4.000.000 Ptas.

nº 2.300.465 6, de 06.04.01, por importe de 450.000 Ptas.

Esas operaciones no serian constitutivas de infracción penal.

2) Operaciones que se realizaron mediante pagares y letras de cambio:

a) En la línea de descuento comercial vinculada a la cuenta corriente de la sociedad "Patrimonios e Industrias Pain, S.L." se ingresaron para su abono cuatro pagarés:

nº 7.329.993 3 del Banco Popular, 1.3.01, vto. 1.9.01, 1.890.200 Ptas.

nº 7.329.992 2 del Banco Popular, 1.3.01, vto. 1.9.01, 1.890.200 Pas.

nº 7859484-0 de Caja Sur, 1.1.01, vto. 22.2.01, 1.976.500 Ptas.

nº 6.891.460-2 de Caixa Catalunya, 1.3.01, vto. 5.5.01, 1.209.100 Ptas.

Los dos primeros están librados a la cuenta del Banco Popular de la entidad "Alisal XX, S.L.". Y en el folio 1037 de las actuaciones consta que ambos efectos resultaron impagados a su vencimiento. La prueba pericial practicada ha acreditado que la firma que aparece en el reverso de los mismos no se corresponde con la del administrado y fiador solidario de la sociedad Pain, cuestión sobre la que se volverá más adelante.

El tercero está librado a la cuenta de la entidad "Arvesa XXI, Promociones y Construcciones, S.L." administrada en la fecha de su expedición por Victorino y el cuarto a la cuenta de Caixa Catalunya de la entidad Alisal Veinte S.L. de Javier Vela.

No hay constancia en la causa de que ninguno de estos dos efectos hubiesen sido devueltos.

b) En la línea de descuento comercial vinculada a la cuenta de la sociedad "Picu Reales, Treinta, S.L." se descontaron las siguientes Letras de Cambio:

Libradas contra la sociedad Encofrados Z S.L., folios 996, 998 y 1.000:

O A 0674880, 25.5.01, vto. 15.11.01, importe de 1.958.000 Ptas.

O A 0674881, 15.6.01, vto. 5.12.01, importe de 2.000.000 Ptas.

O A 0674879, 30.6.01, vto. 15.12.01, importe de 2.000.000 Ptas.

Consta en los folios 995, 997 y 999 certificaciones de la entidad bancaria por la liquidación de los tres efectos que resultaron a su vencimiento devueltos.

Libradas contra "Promonegocios Jave, S.L. folios 1.002, 1.004 y 1.006:

O A 0866459, 27.7.01, vto. 21.1.02, importe 1.965.500 Ptas.

O A 0866460, 30.7.01, vto. 26.1.02, importe 1.489.700 Ptas.

O A 2111407, 1.8.01, vto. 27.1.02, importe 500.000 Ptas.

Aparecen en los folios 1.001, 1.003 y 1.005 las certificaciones de Caja Madrid correspondientes a los expedientes por el impago de los efectos.

Estas tres letras están domiciliadas en la cuenta nº 2096 0507 61 3128176104 de la entidad Caja España de la que consta en escrito remitido por dicha entidad, folio 957, que el único autorizado para disponer era Anselmo de lo que se infiere que era el titular de la cuenta.

No consta en la causa que la sociedad "Promonegocios Jave, S.L." estuviese inscrita en el Registro Mercantil.

c) En la cuenta abierta a la sociedad "Arvesa XXI, Promociones y Construcciones, S.L." se descontaron los pagarés:

nº 8.447.152 4, Banco Popular, de 30.09.01, vto. 17.10.01, 2.500.100 Ptas. nº 8.447.153 5, Banco Popular, de 31.09.01, vto. 17.10.01, 2.500.100 Ptas.

Ambos pagares están librados a la cuenta nº 0075 0125 47 0500068447 de Inv. Patrimonial de Equipamientos Comerciales, S.L. representada por Tula García de Leite Perry y no consta que fueran devueltos.

d) En la cuenta de la sociedad "Construcciones Resalto, S.L." se ingresaron para su descuento los pagares:

nº 3.010.245 4, de 17.9.01, vto. 4.10.01, de 4.405.500 Ptas.

nº 7.724.862 2, de 25.3.01 vto. 30.3.01 de 3.300.000 Ptas.

nº 9.101.678 2, de 25.10.01, vto. 25.10.01, de 3.000.000 Ptas.

El primero esta librado contra la cuenta Banco Popular cuenta 0075 0125 46 06010349 47 de Carrizo Cincuenta, S.L., cuyo administrador es Armando . El segundo contra la cuenta de Caja Sur NUM033 de Anselmo , del que no consta que fuese devuelto. Y el tercero contra la misma cuenta 2038 1002 89 6000880252 de Caja Madrid de Construcciones Resalto.

Estas operaciones sugieren varias reflexiones de las que se concluye que ninguna de ellas participa de los elementos típicos del delito de estafa.

Así a los pagarés ingresados en la cuenta de la sociedad "Construcciones Resalto. S.L." se les dio en realidad el tratamiento de cheques y fueron negociados cuando en la cuenta de la sociedad se contaba con saldo.

Las demás operaciones fueron efectivamente realizadas mediante pagares y letras de cambio. El pagaré y también la letra de cambio a diferencia del cheque, es un documento mercantil que contiene una promesa de pago por tiempo cierto y cantidad determinada. Su naturaleza de cumplimiento diferido ofrece otro tipo de tramitación bancaria y así la posibilidad de concertar pólizas de descuento para su negociación antes de que venzan las fechas de pago.

En los folios 124 y siguientes, documento 25 de los presentados con el escrito de querella, y folio 100 y siguientes, documento 19 igualmente de los documentos de la querella, están las pólizas de descuento suscritas entre la entidad bancaria y las sociedades "Patrimonios e Industrias Pain, S.L." y "Picu Reales Treinta, S.L.". En sus estipulaciones se contempla el tratamiento a seguir para los créditos impagados y también el límite del crédito para el descuento que había sido concedido a cada una de las sociedades de 10.000. 000 y 12.000.000 en las respectivas.

Tan solo las devoluciones de los descuentos llevados a cabo en la cuenta de la sociedad "Picu Reales Treinta, S.L." habrían superado el límite pactado. Sin embargo las operaciones referidas tendrían su causa en el descuento anticipado de letras libradas por la sociedad "Encofrados Z, S.L." de la que no consta que tuviese ninguna relación personal con los acusados, por lo que estaríamos ante un incumplimiento contractual. Y en cuanto al descuento de las letras de la inexistente sociedad "Promonegocios Jave, S.L.", aceptadas por Anselmo y domiciliadas en su cuenta personal hay que valorar la fecha de emisión de las mismas en el mes de Julio y dia 1 de Agosto de 2.001 y la fecha de vencimiento en el mes de Enero del año 2.002, lo que las sitúa fuera del periodo de tiempo en el que se habrían llevado a cabo los hechos delictivos, situando por lo tanto el impago de aquellas igualmente en el ámbito del incumplimiento meramente contractual.

3) Cheques que fueron librados por las sociedades para su cobro.

La sociedad "Picu Reales Treinta, S.L." emitió los siguientes cheques para su cobro:

nº 9.247.218.5, de 19.09.01 por importe de 1.300.000 Ptas.

nº 5.192.151 6, de 17.05.01 por importe de 4.000.000 Ptas.

nº 5.192.128.4, de 09.04.01 por importe de 1.400.000 Ptas.

nº 5.586.619 3, de 25.10.01 por importe de 2.100.000 Ptas.

nº 5.192.141 3, de 10.05.01 por importe de 4.100.000 Ptas.

nº 5.192.156 4, de 11.06.01 por importe de 4.000.000 Ptas.

Todos ellos fueron emitidos cuando la cuenta contaba con saldo.

La sociedad "Arvesa XXI, Promociones y Construcciones, S.L." emitió los siguientes cheques para su cobro:

nº 6.687.092 6 de 15.10.01 por importe de 1.650.000 Ptas.

nº 5.637.387 0 de 25.10.01 por importe de 8.100.000 Ptas.

nº 5.566.194 4 de 17.05.01 por importe de 3.300.000 Ptas.

nº 6.687.083 4 de 05.10.01 por importe de 1.500.000 Ptas.

nº 6.687.085 6 de 08.10.01 por importe de 2.225.000 Ptas.

nº 6.687.084 5 de 05.10.01 por importe de 1.575.000 Ptas.

nº 6.687.093 0 de 15.10.01 por importe de 1.850.000 Ptas.

nº 5.637.395 1 de 29.10.01 por importe de 3.770.000 Ptas.

nº 5.637.385 5 de 22.10.01 por importe de 2.300.000 Ptas.

nº 5.566.178 2 de 27.04.01 por importe de 3.500.000 Ptas.

nº 5.566.179 3 de 27.04.01 por importe de 3.500.000 Ptas.

nº 5.637.388 1 de 05.11.01 por importe de 9.850.000 Ptas.

Los nueve primeros adolecen de una falsedad, tal y como se desprende del informe pericial que obra en el Rollo de Sala al no corresponderse la firma que aparece en el documento con la de la Administradora de la sociedad en la fecha en la que fueron librados. Sobre estas circunstancias también se volverá con posterioridad.

Los cheques fueron emitidos y cobrados cuando en cada una de las cuentas había saldo.

4) Operaciones sobre las que no consta prueba documental.

Caja Madrid en la documentación presentada como consecuencia de la Auditoria practicada ha acompañado un extracto de la cuenta de crédito 2038 1002 8 6 6100017488 de la que también era titular la sociedad "Picu Reales Treinta, S.L." e identifica en los folios 1.031 a 1.035 de las actuaciones cheques mediante fotocopias, al parecer ingresados en la misma que fueron devueltos. Sin embargo no hay constancia documental de los cheques auténticos ni de las entidades o personas que eran los librados.

5) Operaciones en las que se produjeron ingresos de cheques en las cuentas de las sociedades de los acusados y que descontado su importe sin esperar al plazo de seguridad, resultaron devueltos:

a)Ingresados en la cuenta de la sociedad "Picu Reales Treinta, S.L." librados de otra cuenta del Banco Zaragozano de la misma sociedad:

nº 1.883.686 0, Banco Zaragozano de 29.10.01, 2.625.000 Ptas.

nº 9.405.342 6, Banco Zaragozano de 15.07.01, vto.5.11.01 3.775.000 Ptas.

nº 9.405.341 5, Banco Zaragozano de 5.7.01, vto. 5.11.01, 4.000.000 Ptas.

nº 1.883.690 4, Banco Zaragozano de 29.10.01, 3.150.000 Ptas.

Librado contra la cuenta de la sociedad A.G. Soglo XXI, S.L.:

Nº 6800425 6, Caixa Penedés de 15.10.01 de 14.200.000 Ptas.

b)Ingresados en la cuenta de la sociedad "Construcciones Resalto, S.L." librado contra la cuenta del BCH de la sociedad A.G. Siglo XXI S.L.

Nº 2303447, de 20.10.01 por importe de 4.500.000 Ptas.

Librado contra la cuenta del Banco Zaragozano de la sociedad "Picu Reales Treinta, S.L."

nº 1883680, de 12.09.01, por importe de 8.300.000 Ptas.

c)Ingresado en la cuenta de "Arvesa XXI, Promociones y Construcciones, S.L." nº NUM037 librado contra la cuenta personal de Anselmo en Caja España si bien no aparece firmado por la persona titular de la cuenta. Del importe de este cheque de 10.000.000 Ptas. se llevo a cabo un pago en efectivo en la misma fecha de su ingreso

En relación a estas operaciones hay que señalar que fueron realizadas entre las sociedades del grupo a excepción de los ingresos de los cheques librados por la sociedad A.G. Siglo XXI, S.L.

Hay que advertir primeramente que esta sociedad aparece identificada en la causa de formas distintas: "A.G. Siglo XXI, S.L.", "A.G. Siglo XXI, La Plata, S.L.,", A.G. Siglo XXI, La Plata del Futuro, S.L:". Parece evidente, en principio, que todos los nombres responderían a la misma sociedad.

No consta en la causa que aquella perteneciese a ninguno de los acusados y de la propia información facilitada por Caja Madrid, ya que no obra certificación registral, se desprende que en las cuentas contra las que se libraron los cheques aparecen los nombres de otras personas, concretamente en la cuenta NUM034 de Caixa Penedés, como apoderado Miguel Ángel y como administrador Celso , (folio 961) y en las del BCH, ya que hay dos cuentas, números NUM035 y NUM036 , Miguel Ángel y Magdalena (folio 955, en relación con el folio 429, en que Caja Madrid vincula las cuentas como si fueran de un mismo titular). Por lo que aquellas operaciones podrían tener una causa.

Los ingresos de los cheques relacionados en este último apartado, a excepción de os librados por la sociedad "AG La Plata S.L." si podrían constituir la expresión de una verdadera rueda ilícita de cheques.

TERCERO. Las operaciones descritas se instalan en el tráfico mercantil propio de la operativa bancaria. En el ilícito penal de la estafa, a diferencia de aquellos negocios civiles o mercantiles en los que se producen incumplimientos, el sujeto activo desde el mismo momento de la concreción del negocio sabe que no va a cumplir la contraprestación que le corresponde y que se enriquecerá por ello.

La diferencia entre el ilícito civil o penal vendrá determinada por la comprobación de la intención "ab inicio" del sujeto, y este elemento anímico deberá alcanzarse a través de los hechos externos valorables como prueba indiciaria.

Para las acusaciones los indicios de criminalidad contra los acusados se habrían centrado: En la utilización de la "rueda de cheques" como instrumento de engaño. En las relaciones entre los acusados que habría hecho posible la trama ideada para perjudicar al Banco. Y en las falsedades detectadas en determinados documentos de los utilizados en la operativa bancaria que habría venido a confirmar la intención de engañar mediante el uso de documentos falsarios.

1. Pues bien en cuanto al primero de los indicios ciertamente parece que las operaciones a las que se viene aludiendo, que son casi todas las recogidas en el último apartado del Fundamento Jurídico anterior, podrían ser una manifestación de la emisión de cheques de "favor", es decir que no responden a operaciones reales sino a la necesidad de generar liquidez a través del descuento.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha referido a las ruedas de efectos y así la sentencia 437/04 , de 7 de Abril, señala que: "Ha de tenerse en cuenta que el nuevo Código Penal ya no sanciona autónomamente la emisión de cheques en descubierto, ni tampoco se sancionan las denominadas letras de favor o de complacencia, que únicamente dan lugar a responsabilidad penal cuando dichos instrumentos mercantiles se utilicen como soporte de un engaño, para dar lugar a una estafa".

Otra sentencia de Tribunal Supremo más reciente la de 20.2.07 , que examina el empleo de letras de cambio como mecanismo engañoso, parte del principio de que la emisión de ese tipo de cambiales tampoco es en principio una acción delictiva, pues en la práctica se utilizan simplemente para obtener una liquidez inmediata, pero si lo serian cuando se haga para engañar al Banco, esto es con la conciencia de no pagar a la llegada del vencimiento. Y señala definitivamente que:"La legitimidad de la respuesta penal sólo procede en aquellos casos en que se acredite la existencia de un dolo inicial de incumplimiento, es decir la existencia de un engaño antecedente por parte del contratante del descuento bancario, quedando extramuros del sistema penal los incumplimientos de las obligaciones pactadas por los contratantes."

La jurisprudencia, conforme a la regulación actual que ha despenalizado la emisión del cheque al descubierto, se pronuncia por lo tanto a favor de la falta de tipificación penal de la emisión de los efectos sin fondos siempre que aquella acción no busque el engaño.

Es decir la utilización de la rueda de cheques es una estrategia mercantil y en este sentido el propio Representante Legal de Caja Madrid, don Epifanio , que declaró como testigo, reconoció que se trata de una forma de financiación, si bien indicó también que es irregular porque el dinero del que se dispone de esa forma por las sociedades es del banco y no de las sociedades.

Lo que se trata entonces de conocer es cuándo aquella práctica se puede llegar a admitir como estrategia mercantil y cuando adquiere trascendencia penal. Y la diferencia está precisamente en el engaño. Es decir que la emisión de los cheques sin fondos para su descuento inmediato no será delito si se trata de adelantar un dinero que previsiblemente va a estar repuesto en el tiempo previsto para su autorización por la compensación bancaria. Sin embargo si será delito cuando no haya previsión de que ese talón descontado pueda ser posteriormente atendido y esta circunstancia se conozca por quien lo haya puesto en circulación.

Pues bien llegado a este punto hay que recordar cuales de las operaciones relacionadas con anterioridad serian constitutiva de esta mecánica de la rueda de cheques y a ellas se va a circunscribir la presente resolución en cuanto que serian las únicas con trascendencia penal.

Como y se ha relacionado estas son:

a) El ingreso e inmediato descuento en la cuenta de Caja Madrid de la sociedad "Picu Reales Treinta, S.L" de los cheques números 1883686, 9405342, 9405341 y 1883690, librados contra la cuenta del Banco Zaragozano nº 0103 0398 95 010005331 de la misma sociedad. (Folios 855, 856, 857 y 859).

b) El ingreso e inmediato descuento en la cuenta de Caja de Madrid de la sociedad "Construcciones Resalto, S.L." del cheque 1883680 librado contra la cuenta del Banco Zaragozano nº 0103 0398 95 010005331 de la que era titular la sociedad "Picu Reales Treinta, S.L.". (Folio 882 y 980 y 981 y extractos que siguen a continuación).

c) Y el ingreso en la cuenta de la sociedad "Arvesa XXI, Promociones y Construcciones, S.L." del cheque NUM037 2 librado contra otra cuenta personal de Anselmo de Caja España nº NUM032 , del que se dispuso en el mismo día. (Folio 881 y 989 y 990 y extractos que siguen a continuación).

Sobre estas operaciones realizadas entre las cuentas de la misma sociedad como en el caso de "Picu Reales Treinta, S.L.", o entre la cuenta personal del acusado Anselmo y una de las sociedades que controlaba, "Arvesa, Construcciones y Promociones, S.L.", o entre las sociedades de cada uno de los acusados "Picu Reales Treinta, S.L" y "Construcciones Resalto, S.L." no existe constancia de que se fundasen en ninguna causa real ya que no ha sido acreditado.

En este sentido y a pesar de las manifestaciones exculpatorias de los acusados, hay que concluir que Fidel tenía que conocer que en la cuanta de la sociedad que gestionaba "Picu Reales Treinta, S.L." en el banco Zaragozano no había saldo. Y lo mismo se debe predicar a cerca del conocimiento que Anselmo debía tener a cerca de su cuenta personal de Caja España. Pues bien a pesar de ello pusieron en circulación determinados efectos que ingresaron para su descuento sabiendo que no serian después atendidos por la falta de saldo.

Esta conducta participa de los elementos típicos del delito de estafa en cuanto que se engaño al banco, existió ánimo de lucro que era la ventaja que obtenían los acusados al disponer del dinero en efectivo o haciendo posible las autorizaciones para nuevas compensaciones de otros cheques igualmente presentaos, y sin duda se produjo el perjuicio al banco.

Han argumentado también las acusaciones que para lograr sus propósitos los acusados se habrían concertado con otras personas, lo que enlaza con el análisis del segundo de los indicios por las acusaciones alegadas.

2. El engaño urdido se habría consumado entre los acusados, Anselmo y Fidel , con la colaboración de Sonia , testaferro del primero y la connivencia del Director de la sucursal bancaria en la que se descontaron los efectos, Sebastián .

Pues bien ciertamente para obtener liquidez era preciso que se autorizase el descuento lo que precisaba de la intervención de alguna persona cualificada en el Banco, que era el Director de la sucursal, quien desatendiendo la obligación de cumplimiento de los plazos de seguridad de los cheques, procedió a autorizar su negociación y por lo tanto su disposición anticipada, sucediendo finalmente que los cheques resultaron devueltos.

El acusado Sebastián declaró que autorizó las operaciones de ingresos de cheques sin esperar a los plazos de seguridad con criterios de profesionalidad, ya que las operaciones que realizaron los otros acusados eran operaciones normales en personas de su perfil. Que tenía confianza en la profesionalidad de sus clientes y tenía expectativas de cobro como había sucedido en otras ocasiones con anterioridad, pero luego en este caso no se cumplieron las expectativas.

A pesar de que el representante legal de Caja de Madrid, declaró que las sociedades de los acusados carecían de actividad comercial, dado que no hacían pagos a acreedores ni tenían clientes, y que montaron varias sociedades, que el sistema del Banco no relacionaba creyendo que se trataba de distintos clientes, por lo que no pudo detectar el engaño, Anselmo y Fidel declararon en el Juicio que mantenían relación laboral y que el primero conocía a Sebastián con anterioridad a la constitución de las sociedades por su contacto anterior en otra sucursal y por su común afición a la caza.

Anselmo y Fidel manifestaron también en el Juicio que tenían obras y que la sociedad "Picu Reales Treinta S.L." había sido la última de las creadas como consecuencia de la invitación por parte de Anselmo a participar en las actividades que desarrollaban su grupo de empresas. Es verdad, como ya se ha aludido con anterioridad, que ni Anselmo ni Fidel aportaron al Juiciosos soportes documentales de los trabajos que realizaban entre ellas, ni tampoco de los contratos de trabajos realizados a otras empresas, ni documentación acreditativa de la vida societaria, de tal manera que no han sido incorporado a las actuaciones documentos como justificantes de pago del impuesto de sociedades, ni documentos correspondientes a los TCI, ni libros de cuentas ni de gastos.

Sin embargo fue reveladora la declaración del testigo Victorino , vinculado laboralmente en otro tiempo a las empresas de Javier Vela, que ofreció un testimonio al que se otorgó credibilidad, en el que aportó que mientras permaneció en las sociedades había muchas obras, que tenían clientes importantes como Gesimar que después fue absorbido por Metrovacesa, Marco Aldany y Jofer y Ferrovial que trabajaba para el Canal de Isabel II y precisamente era cliente de Picu Reales. Insistió en que cuando se fue de las empresas (que debió ser en el primer trimestre del año 2.001, coincidiendo con la renovación en la administración de la sociedad Arvesa), había mucho trabajo que movía mucho dinero y que la cartera de clientes era enorme, si bien se había marchado por que no estaba de acuerdo con la política de gastos que se llevaba en el grupo de empresas.

Estas manifestaciones resultaron también corroboradas por los extractos de las cuentas de las sociedades que están incorporados a la causa y así constan entre la documentación que fue aportada con el escrito de querella y en los folios 1079 a 1136, que en las cuentas de las sociedades se movía dinero, con ingresos y pagos, y que se mantuvieron los saldos positivos hasta el mes de Octubre del año 2.001.

La propia documentación bancaria aportada por Caja Madrid, ha permitido acreditar que determinadas operaciones se debieron corresponder a transacciones entre empresas y entre las propias del grupo de los acusados.

Y en este punto hay que volver a recordar el pagaré número 7859484-0 ingresado en la cuenta de la sociedad "Patrimonios e Industrias Pain, S.L." librado contra la cuenta de Caja Sur de la empresa "Arvesa XXI, Promociones y Construcciones, S.L." y el número 6891460-2 librado contra la cuenta de Caixa Catalunya de la entidad Alisal XX, S.L." Ambas pertenecientes a Anselmo . Efectos que además no consta que fuesen devuelto.

En la cuenta de la sociedad "Picu Reales Treinta, S.L." se ingresaron, sin que conste su devolución, los cheques números 000220 3, 4707809 1, 7049675 4 0002308 5 de cuentas diferentes pero todas ellas de la sociedad A.G. Siglo XXI, S.L.

Y en la cuenta de la sociedad "Arvesa XXI, Promociones y Construcciones, S.L" se ingresaron los cheques números 0003325 0 y 0003326 1 librados a la cuenta de Caixa Penedés NUM034 de la misma sociedad A.G. Siglo XXI La Plata, S.L. Tampoco hay constancia de que los mismos resultasen devueltos.

En cuanto a las relaciones comerciales con otras sociedades, de la documentación que obra en la causa, resulta que en la cuenta en la sociedad "Picu Reales Treinta, S.L." se descontaron las letras de cambio 0 A 0674880, 0A 0674881 y 0A 0674879 libradas por la sociedad Encofrados Z, S.L. de la que no consta que exista ninguna relación personal con las que formaban parte de las sociedades de los acusados.

En la cuenta de la sociedad "Arvesa XXI, Promociones y Construcciones, S.L." se descontaron los pagarés números 8447152 4 y 8447153 5 librados contra la cuenta del Banco Popular 0075 0125 47 0500068447 de la sociedad Inv. Patrimonial de Equipamientos Comerciales S.L.

Y en la cuenta de la sociedad "Construcciones Resalto, S.L." se descontó el pagaré 3010245 4 librado contra la cuenta del Banco Popular 0075 0125 46 06010349 de Carizo Cincuenta S.L.

Por ello se entiende el clima de confianza que tal actividad comercial generó en el otro acusado, Sebastián , que se avino a ofrecerles condiciones ventajosas para cumplir los objetivos que le fijaba en Banco y sin necesidad de participar en trama alguna que este Tribunal entiende que se circunscribió a los acuerdos entre los otros dos acusados.

Estos, Anselmo y Fidel negaron en sus declaraciones en la Vista Oral que hubieran realizado operaciones en las que los efectos negociados carecieran de causa, así como que se hubiese procedido al descuento de cheques que careciesen de fondos, lo que se entiende que se instala en le legitimo ejercicio de su derecho de defensa, e incluso al olvido de lo que realmente sucedía en sus empresas, dado el desorden que debió existir y al transcurso del tiempo desde que se produjeron aquellos. Sin embargo si admitieron que las empresas comenzaron a ir mal porque su principal cliente que era Gesimar fue absorbido por Metrovacesa y dejaron de tener obras, lo que provocó que dejaran de tener ingresos y que se endeudasen y que si bien intentaron finalizar todas ellas, el final los impagados causaron la ruina.

Negaron también que hubiesen estado de acuerdo con el otro acusado Sebastián y éste explicó en la Vista Oral que había trabajado en Caja Madrid durante treinta y dos años, lo que quedó confirmado a través de la declaración de su representante legal. Declaró también que era un profesional en el sector de las empresas y que su misión en la sucursal 1.002, en donde estaba destinado desde el año 1.998 era precisamente incrementar el negocio en el ámbito de las empresas. Justificó que lo que quería era cumplir con los objetivos fijados por el Banco y que en su actuación siempre había buscado, aunque en ocasiones arriesgándose mucho, el beneficio del Banco. Y que en relación a las cuentas de las sociedades de los acusados siendo cierto que autorizó disposiciones sin seguir los plazos de seguridad, lo hizo en la confianza de que aquellas sociedades se recuperarían como había sucedido con anterioridad en el mes de Abril de aquel mismo año. Que en el mes de Octubre todavía eran muy pocos los cheques devueltos por lo que continuó autorizándolos ya que podía hacerlo sin seguir los plazos de seguridad dentro de sus atribuciones como Director de la sucursal. Añadió además que en los años en los que había trabajado en aquella sucursal, mil veces había incumplido los plazos de seguridad, también con otros clientes, que tenía confianza en su propia gestión y en este caso concreto por que tenía expectativas de cobro.

Añadió que como Director de la sucursal contaba con una tarjeta personal que le autorizaba para realizar operaciones sin seguir los plazos de seguridad, así como que si se pasaba tenía que responder ante la Auditoría interna del Banco Y que la tarjeta la utilizaba para toda clase de operaciones y no solo para las de estas empresas. Admitió que a consecuencia de que las operaciones realizadas con los otros acusados apareciesen en los listados de la Auditoría interna el Banco, le fueron pedidas explicaciones y se procedió a formalizar los reconocimientos de deuda con el Sr. Anselmo y el Sr. Fidel .

Declaro que no percibió ningún dinero por esta operativa y el testigo don Epifanio , Representante Legal de Caja Madrid y Jefe de Zona cuando se produjeron los hechos, en su declaración reconoció que el Sr. Sebastián lo había hecho bien en otra sucursal anterior y que no le constaba que como consecuencia de los hechos hubiese tenido un incremento patrimonial, no llevándose a cabo por el Banco ninguna investigación patrimonial.

Por ello no puede darse por acreditada la existencia de una trama que alcanzase a Sebastián y, en consecuencia, a que su actuación no fue tanto de la connivencia con los otros acusados.

3. Veamos ahora hasta qué punto las falsedades detectadas pudieron constituir otro de los indicios de la comisión delictiva y en ese caso de la existencia del concurso medial entre ambos delitos de estafa y falsedad.

Hay que empezar por identificar cada una de las falsedades acreditadas:

a) El documento unido al escrito de querella como nº 18, folio 99 de la causa, consistente en un certificado inexistente en el Registro Civil, tal y como se acredita en la certificación remitida por el Registro Civil que obra en los folios 488 a 493 de las actuaciones, del que se desprendería al momento de la apertura del cuanta de la sociedad "Picu Reales Treinta, S.L." en Caja de Madrid, que su administrador aquel era soltero.

Efectivamente este documento obra en el expediente tramitado en el Banco para la apertura de la cuenta corriente y línea de descuento vinculada por la sociedad "Picu Reales Treinta, S.L.". La tramitación sin duda debió llevarla a cabo su Administrador, el acusado Fidel . Es evidente que era la única persona, que si bien negó en su declaración en el Juicio que hubiese aportado ese documento indicando que el que había llevado al Banco era otro, podía tener interés en su constancia a fin de liberar a su esposa de las obligaciones que como fiadora, al tener régimen legal de gananciales en su matrimonio, podía alcanzarla.

Aún así el documento resulta completamente irrelevante para la operativa bancaria de descuentos que se llevó a cabo en la cuenta de la sociedad "Picu Reales Treinta, S.L.". La realidad de las circunstancias personales de los clientes, competía al Banco y en modo alguno la incorporación de aquel documento debió modificar la disposición del Banco para acceder a la apertura de las cuentas.

b) En cuanto a los pagares, folios 221 y 222 ingresados en la cuenta de la sociedad "Patrimonios e Industrias Pain, S.L." para su descuento, librados contra la cuenta de la sociedad "Alisal XX, S.L.", el informe pericial que obra en los folios 840 a 850 ha acreditado que la firma que aparece en el reverso de los documentos atribuida a Victorino , es falsa.

La diligencia en la que se incorpora la firma de la persona que era fiador solidario de la póliza de descuento, no añade ningún valor patrimonial al documento, de ahí que a lo que el delito de estafa se refiere es irrelevante la falsedad cometida en el mismo que no hubiese sido necesaria para su negociación.

c) En cuanto a los cheques cobrados de la cuenta de la sociedad "Arvesa XXI, Promociones y Construcciones, S.L." que aparecen en los folios 896 a 904 de las actuaciones, el informe pericial que obra en el Rollo de Sala de fecha 15 de Diciembre de 2.008 concluye que la firma que aparece en los mismos, folio 22 del informe, no ha sido realizada por Sonia a quien se atribuía ya que además era la Administradora de la sociedad en las fechas en las que se extendieron los efectos.

Se trata de disposiciones que se llevaron a cabo cuando la cuenta de la sociedad tenia saldo para que se hicieran los pagos, tal y como se desprende de los extractos que obran en los 1.117 a 1.125 de la causa, por lo que la falsificación de la firma de la administradora, pudiendo ser penalmente reprochable, era irrelevantes ya que no causaba perjuicio al Banco y en su caso lo hubiese podido causar al titular de la cuenta.

d) Finalmente en el cheque nº 83338423 al que se ha hecho referencia con anterioridad, librado contra la cuenta personal de Anselmo en Caja España, folio 881, documento 27, contiene una firma que no se corresponde con la de su titular. Cuando se procede al examen del documento se observa que en el espacio del librado aparece una firma en la que se entiende "Abella" que a su vez es el apellido de otro de los acusados, pero no puede afirmarse de modo concluyente que hubiese sido realizada por esta persona ya que no se ha procedido a practicar prueba pericial.

La irregularidad del documento hace que el mismo fuese nulo por la falta de correspondencia entre la firma del efecto y la del titular de la cuenta contra la que se libraba. Si bien al momento de su presentación para el ingreso en una cuenta determinada quien lo recibiese en Caja de Madrid no podía conocer el nombre del titular de la cuenta contra la que aquel se libraba, ni cómo era la firma de esa persona. Se procedió a su ingreso de la misma manera que se habría actuado aunque en el documento constase el verdadero titular de la cuenta contra la que el talón se libraba.

Las falsedades detectadas no fueron decisivas para el engaño utilizado por los acusados ya que la falsedad o no añadía valor patrimonial al documento para la operativa bancaria como en el caso de los pagares ingresados en la cuenta de Pain o la certificación falsa o era irrelevante por que no causaban perjuicio a Caja Madrid, como sucedió con los cheques de "Arvesa" y con el cheque de Caja España que se hubiese negociado igual si hubiese estado firmado por los titulares de las cuentas.

La operativa bancaria se habría producido de igual manera aunque en los documentos señalados no se hubiesen cometido las falsedades detectadas. De ahí que las actuaciones falsarias, que han existido sin que se comprenda la finalidad que perseguían no constituyen por irrelevantes un nuevo indicio de la estafa y por ello no pueden ser consideradas instrumentos o medios para la comisión de aquel delito.

CUARTO.- En cuanto al delito de falsedad. La falta de necesidad de la comisión de las falsedades para la producción del engaño y desplazamiento patrimonial por parte del Banco justifica la falta de apreciación del concurso medial entre las falsedades y el delito de estafa.

Sin embargo ello no exonera a este Tribunal de examinar las actividades falsarias por si las mismas pudiesen ser constitutivas de un autónomo delito de falsedad.

El delito de falsedad documental protege la autenticidad y la seguridad del tráfico jurídico para evitar que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica. La STS 2175/2001, de 20.11 establece el concepto de la falsedad como la creación, modificación o alteración de un documento jurídicamente protegido, con intención de que surta efectos como si fuera autentico.

Ciertamente como se ha venido admitiendo ha quedado acreditado en el Juicio la comisión de tres delitos de falsedad en documento mercantil cometido por particular del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390, 1, 1º del mismo texto legal y un delito de falsedad en documentos privado del artículo 395 del mismo Texto Legal.

Tres son los delitos de falsedad en documento mercantil, en los que se ha quebrantado la función garantizadora del documento en cuanto que la persona que aparece identificada en los mismos no es la que ha realizado las manifestaciones que se contienen en él o no es la que estaba legitimada para hacerlas.

Uno de ellos es el cometido en los pagares que fueron ingresados en la cuenta de la sociedad "Promociones e Inversiones Pain, S.L." en donde se suplantó la firma correspondiente al Administrador de la sociedad Victorino .

La prueba pericial practicada acredita que la firma que aparece en el reverso de los documentos no ha sido realizada por Victorino , como él mismo manifestó en su declaración en la Vista Oral. No consta sin embargo que se practicase prueba pericial con ninguna otra persona.

Lo mismo sucede en cuanto a los cheques emitidos por la sociedad "Arvesa XXI, Promociones y Construcciones, S.L.", la prueba pericial que ha sido practicada acredita que la firma que aparece en el lugar del librado no es la de Sonia que era la Administradora Única de la sociedad. Tampoco en este caso hubo lugar a practicar prueba pericial sobre cualquier otra persona que pudiese estar relacionada con los hechos.

Finalmente en cuanto al cheque nº 8338423 librado contra la cuenta NUM032 de Caja España de la que era titular Anselmo , aparece una firma en la que se puede reconocer la palabra Fidel . Pues bien en el Juicio Fidel manifestó que creía que no había realizado la firma. Anselmo directamente negó que hubiese firmado el documento.

Es cierto que los tres documentos están estrechamente relacionados con las sociedades o las cuentas de Anselmo . Y así era el dueño de la sociedad "Patrimonios e Industrias Pain, S.L." aunque figurase como Administrador de la sociedad Victorino . Igualmente era el dueño de "Arvesa XXI, Promociones y Construcciones, S.L." apareciendo Sonia como testaferro aunque no realizase ninguna actividad en la sociedad. Y era el titular de la cuenta contra la que se extendió el cheque de Caja España y el dueño de la sociedad en cuya cuenta aquel efecto se iba a ingresar.

En principio todo ello vincula a Anselmo con los hechos, si bien en los tres supuestos detectados varia la mecánica comitiva.

El delito de falsedad no es un delito de propia mano y así se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo 7.4.03; 7.1 y 14.3 y 8.10.04; 8.10.04; 474/06, de 28.5 . Se señala en las sentencias que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal de que tenga dominio funcional sobre tal falsificación.

En el presente caso no se trata de determinar si el acusado Sr. Anselmo directamente o a través de otras personas dio instrucciones para que se falseasen los documentos incorporando sus firmas, sino de las trascendencia de aquellas falsedades incorporaron a los documentos que ya hemos visto que no fue ninguna.

En cuanto a la falsedad en documento privado se trata de una burda confección de un documento inexistente. Efectivamente se trata del documento que obra en el folio 99 de las actuaciones. El escrito posterior del Registro Civil acreditó que aquel documento era inexistente.

A pesar de las manifestaciones del acusado Sr. Fidel a cerca de que el documento falso no era el que él había incorporado al expediente del Banco, no hay duda de que era la única persona que podía tener interés en que su esposa con la que había contraído matrimonio en régimen ganancial se viese liberada de las responsabilidades que le pudiesen recaer como fiadora solidaria en la póliza de descuento.

El documento que obra en el expediente del Banco es una fotocopia realizada sobre distintas partes de otros documentos de los que se expiden en el Registro Civil. La fotocopia de un documento es otro documento, pero la transmisión mediante la reproducción fotográfica no significa que se transmita su naturaleza jurídica de tal manera que la jurisprudencia viene manteniendo de forma pacífica desde hace tiempo, SSTS 7.10.91, 5 y 7.92 y 25.2.97 y SAP de Valencia 10.2.06 , que la naturaleza atribuible a una simple fotocopia es la de un documento privado.

El delito de falsedad en documento privado, en atención a la pena que señala el Código Penal no es un delito más grave que el delito de falsedad en documento mercantil, por lo que desde ese punto de vista no existiría ningún obstáculo para la condena. Sin embargo para apreciar la falsedad en documento privado, no basta con la alteración relevante de la verdad, sino que se exige la concurrencia del ánimo de perjudicar a otro, lo que en general puede autorizar que se afirme que existen diferencias entre uno y otro delito que impidan sostener la homogeneidad. Pero ha de tenerse en cuenta también que la vigencia del principio acusatorio no persigue la obtención de efectos puramente formales, sino principalmente evitar la indefensión material, por lo que la valoración que se haga de la acusación y de la condena a estos efectos no puede construirse sobre la creación de compartimientos estancos, sino mediante el examen de la totalidad de los hechos imputados y la totalidad de la calificación jurídica.

En el presente caso la acusación que se ha mantenido contra Fidel es por un delito de falsedad en documento mercantil que el acusado habría podido entender que estaba relacionado con la firma del cheque de Caja España sobre el que hay que recordar que no se practico prueba pericial. Después aunque ciertamente fue interrogado en el Juicio sobre el documento incorporado al expediente del Banco, es difícil que el acusado pudiese entender a que conductas concretas respondía la acusación formulada. Y finalmente el documento privado falso tiene su causa no en un documento mercantil, sino en un documento oficial, que en ningún momento fue mencionado en la Vista Oral. En estas condiciones la condena del acusado por el delito de falsedad en documento privado quebrantaría el principio acusatorio.

Procede la absolución de los acusados Anselmo , Fidel y Sonia por los delitos de falsedad por los que venían siendo acusados.

CUARTO.- Pues bien cuanta argumentación antecede lleva a este Tribunal a considerar que Anselmo y Fidel son autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1, 3º y 74 del Código Penal .

La prueba practicada ha acreditado que aquellos en un momento determinado y para lograr ilícitamente solvencia, pusieron en circulación efectos carentes de justificación, que sabían que no iban a poder atender, y que ingresaron en las cuentas de sus sociedades en Caja de Madrid, causando un efectivo perjuicio al banco.

No hay duda de la autoría de los acusados en unos hechos que extralimitaron el mero incumplimiento contractual, dado que solo Fidel pudo poner en circulación los cheques de la sociedad "Picu Reales Treinta, S.L." e ingresarlos en otra cuenta de esa misma sociedad.

En cuanto al acusado Anselmo ingreso en la cuenta de la sociedad "Construcciones Resalto, S.L." un cheque de la sociedad "Picu Reales Treinta, S.L." del que no consta que se debiese a operación alguna y que en el reconocimiento de deuda por el mismo firmado a la entidad bancaria que obra en el folio 214 de la causa correspondiente al documento 42 de los presentados con la querella sin, se observa la coincidencia en la cantidad.

Por lo demás no es óbice tampoco que no conste en la causa quien fue la persona que dispuso en efectivo del importe del cheque de Caja España ingresado en la cuenta de la sociedad "Arvesa Promociones y Construcciones, S.L." y que después no fue atendido. Todos los indicios apuntan a que no pudo ser otra persona que aquella que gestionaba, en realidad, aquella sociedad, dado que si bien su administradora, cuando se llevó a cabo la disposición, era la acusada Sonia , el propio Anselmo en su declaración en la Vista Oral restó importancia a cualquier tipo de intervención en la sociedad por parte de aquella, que evidentemente actuó como testaferro del verdadero titular y sobre la que nadie manifestó que hubiese acudido al banco para hacer aquella disposición.

QUINTO.- 1. Procede la absolución del acusado Sebastián por el delito de estafa por el que venía siendo acusado. No hay duda de que aquel como se hace constar en las sentencias dictadas en la Jurisdicción de lo Social, por la que fue declarado procedente su despido, otorgó trato de favor a las sociedades de los acusados Anselmo y Fidel autorizando la disposición anticipada de cheques antes de que se cumplieran los plazos de seguridad, incumpliendo así las Circulares 161/99 y 162/99 de Caja Madrid al autorizar la disposición anticipada mediante la financiación irregular a través de la rueda de papel que generó importantes pérdidas para el Banco. Por ello fue sometido a expediente disciplinario y despedido, perdiendo su puesto de trabajo.

Sin embargo no ha quedado suficientemente acreditado que formase parte de la trama diseñada por los otros acusados y que conociese que los cheques que repetidamente han sido identificados como los desencadenantes del perjuicio del banco no fueran a ser pagados.

Tampoco ha quedado acreditada la intervención que pudo tener en la recepción del cheque librado contra la cuenta personal de Anselmo librado en Caja España e ingresado en la cuenta de la sociedad "Arvesa". Como Director de la sucursal era el máximo comercial de la oficina, sin que tuvieran por que encontrarse entre sus cometidos la recepción de los efectos e incluso los pagos.

Por todo ello las dudas suscitadas este Tribunal a cerca de la participación del acusado en la trama obligan en aplicación del principio "in dubio pro reo" a dictar una sentencia de contenido absolutorio a su favor.

A esta conclusión se ha llegado al no haberse acreditado en el Juicio que el Sr. Sebastián obtuviese algún tipo de beneficio como consecuencia de las operaciones bancarias que realizaron el Sr. Anselmo y el Sr. Fidel mediante la percepción de algún tipo de contraprestación. Porque cualquier irregularidad o extralimitación en sus atribuciones había de ser detectada inmediatamente a través de los controles internos del Banco. Y porque si está acreditado en los extractos bancarios y así fue admitido por los auditores que prestaron declaración en el Juicio que con anterioridad habían existido otras situaciones en las que autorizando los descuentos a fin de alcanzar y mantener los objetivos propuestos por el Banco, con posterioridad los cheques se habían cobrado. A lo que se une finalmente que no se puede desconocer la trayectoria del acusado en el dilatado periodo de tiempo que trabajó en el Banco, lo que fue reconocido en la declaración en la Visa Oral por su representan legal.

La actuación tan imprudente y arriesgada que mantuvo el acusado provocó, como no podía ser de otro modo, su salida del banco.

Procede en consecuencia su absolución por el delito de estafa por el que venía acusado.

2. En cuanto a la acusada Sonia , consta que fue nombrada administradora de "Arvesa XXI, Promociones y Construcciones, S.L.". Declaro en el Juicio que en realidad le propusieron ser contadora o lo que es conocido en nuestro país como administrativa. Manifestó también que acababa de llegar a España cuando le ofreció ese trabajo el Sr. Belarmino , que en otro momento estuvo acusado en la causa, y le presentaron al Sr. Anselmo con quien fue a la Notaria a firmar, aunque finalmente no llegó a realizar aquella actividad laboral que le habían ofrecido, ya que encontró trabajo en una cafetería si bien si intervino en la firma de algún cheque que el hijo del Sr. Belarmino le llevó a su lugar de trabajo y sobre el que le indicó que era para hacer pagos a acreedores.

Sorprende que una persona acceda a asumir una responsabilidad que exige el cumplimiento de determinados formalismos sin entender el alcance de su intervención y ello aunque acabase de llegar a España y tenga nacionalidad extranjera. Sorprende también que no hubiese percibido ninguna contraprestación económica por el trabajo realizado, aunque aquel hubiese sido mínimo.

Sin embargo en las declaraciones del resto de los acusados ninguno implicó a Sonia en hecho alguno de los enjuiciados, y tampoco en el cobro de los 10.000.000 Ptas. de la cuenta de la sociedad "Arvesa" el día 5 de Noviembre de 2.001 cuando se hizo el pago, a pesar de que era la Administradora Única de la sociedad.

La prueba practicada ha acreditado que actuó como testaferro de otro de los acusados, Anselmo , pero sin que haya quedado acreditado que se lucrase con motivo de aquella actuación, ni que conociese la mecánica que se seguía en las empresas de éste, y tampoco que tuviese participación directa en la operativa de la rueda de cheques que ha justifica la condena.

Procede su absolución igualmente la absolución por el delito de estafa por el que también venía siendo acusada.

3. Sobre Belarmino y Víctor que estuvieron en su día acusados, la retirada de la acusación no solo por Caja Madrid cuando se encontraba en tramitación el procedimiento, sino del Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral, determina que se dicte una sentencia absolutoria a su favor por todos los delitos de estafa y falsedad por los que habían sido acusados por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Las defensas de los acusados Anselmo y Fidel interesaron de este Tribunal la absolución de sus defendidos.

Fue la defensa del acusado Sebastián la que desde el momento del planteamiento de las cuestiones previas solicito del Tribunal la apreciación de la atenuación analógica de las dilaciones indebidas producidas en el Juzgado de Instrucción, con el argumento de que los hechos objeto de enjuiciamiento habían sucedido en el año 2.001 y se estaban enjuiciando en el año 2.009.

Dado que se trata de una circunstancia objetiva, está justificada la valoración de su concurrencia y la apreciación en su caso a aquellos que resultasen definitivamente condenados.

Pues bien la doctrina constitucional relativa al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ha sido sintetizada en la sentencia nº 124/1999 , conforma a la cual: "Este derecho requiere para su satisfacción un adecuado equilibrio entre, por una parte, la realización de toda la actividad judicial indispensable para la resolución del caso del que se conoce y para la garantía de los derechos de las partes y, por otra, el tiempo que dicha realización precisa, que habrá de ser el más breve posible, reiterando su invocación en las sucesivas fases e instancias por las que discurre el proceso."

El Tribunal Supremo en Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda ha considerado que las dilaciones indebidas perfectamente pueden tratarse como una circunstancia atenuante analógica, con independencia de la previsión legal específica que aparece en el artículo 4.4 del Código Penal de 1.995 . Así la STS de 30 de Abril de 2.001 establece que: "El derecho positivo reconoce ciertas circunstancias posteriores a la comisión del delito, que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan (al menos en parte) la culpabilidad por el hecho (artículo 21, 4ª y 5ª del C.P .). Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir es una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los números 4 y 5 del artículo 21 del Código Penal ".

La STS de 20 de Mayo de 2.005 señala que:" El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 de la C.E . sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza."

En definitiva se configura la atenuante analógica como una compensación a la pena que pudiese corresponder por el delito cuando se estime que por el tiempo transcurrido el acusado ha tenido un sufrimiento innecesario o injustificado a consecuencia de la excesiva duración del proceso, siendo razonable en esos casos compensar con una reducción de la pena la parte de culpabilidad que se entiende que ya ha sido pagada por la excesiva duración del proceso.

Pues bien aplicada la doctrina expuesta al caso que se resuelve hay que señalar que la causa no era especialmente compleja de instruir y que la tardanza en el tramite más llamativa la constituyó en la fase intermedia el tiempo que la entidad querellante, ahora acusación particular, tardó en proporcionar a la causa cuando se encontraba en el Juzgado de Instrucción los documentos bancarios, en concreto los cheques originales, que habían sido solicitados por el Ministerio Fiscal.

La petición del Ministerio Fiscal se formuló en escrito de fecha 8 de Noviembre de 2.004 y los documentos fueron aportados por el Banco en escrito de fecha 30 de Septiembre de 2.005, casi diez meses después. Consta también en el procedimiento que entre la declaración de la imputada Sra. Sonia y de los Sres. Belarmino Víctor , trascurrieron cinco meses.

La complejidad objetiva de un proceso por si misma, siguiendo la doctrina del Tribunal de Derechos Humanos, no justifica el mantenimiento de diligencias penales contra una persona como sucede en el presente caso por más de un periodo de tiempo razonable. Siete años desde el inicio de la causa, se considera que es excesivo y la tardanza no está justificada por lo que procede la compensación a los acusados con una disminución de la pena de forma cualificada.

Procede en consecuencia la estimación de la causa de justificación de la responsabilidad criminal de Anselmo y Fidel por las dilaciones indebidas que ha sufrido el proceso en el que han transcurrido siete años desde la comisión de los hechos hasta que han sido enjuiciados, sin que la complejidad de la causa hubiese justificado la tardanza, y ello como causa analógica de atenuación, debiendo proceder a reparar el derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá que atender a la entidad de la dilación.

SEPTIMO. El artículo 250. 1 del Código Penal establece para el delito de estafa cualificada la pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

La tipificación de acuerdo al artículo 250. 1, 3ª del Código Penal se debe a la utilización de los cheques por parte de los acusados.

La estafa realizada mediante cheque, por si misma no entraña un mayor desvalor de la acción que la que pueda llevarse mediante otro artificio o maquinación. Sin embargo la calificación penológica se justifica por el peligro que este tipo de estafas conllevan para el tráfico mercantil, es decir que el medio utilizado como instrumento del engaño no es revelador de una mayor peligrosidad del sujeto activo del delito, sino que el bien jurídico protegido, además del patrimonio es la seguridad del tráfico mercantil, como consecuencia de la confianza, en general, en la efectividad de determinados medios de pago.

En definitiva el legislador valoro la mayor capacidad lesiva de la utilización de estos medios por su idoneidad para vencer barreras de autoprotección de la víctima, dada la confianza que generan los instrumentos mercantiles, siendo ello lo que justifica la agravación.

La comisión de los hechos por parte de los acusados lo fue con continuidad delictiva. El artículo 74.1 del Código penal establece:"...el que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones o u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en un grado."

El artículo 66.1, 2ª del Código Penal establece que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes o uno o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, los jueces o tribunales aplicaran la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

La pena por lo tanto que corresponde a los acusados por el delito continuado de estafa estaría entre los tres años y seis meses a los seis años de prisión y nueve a doce meses de multa. La apreciación de la atenuación cualificada permite bajar de grado las penas y por lo tanto situarnos entre el año y nueve meses a los tres años y seis meses de prisión, y entre cuatro meses y quince días a nueve meses de multa.

Procede en consecuencia imponer a los acusados la pena mínima que les correspondería como consecuencia de la estimación de la autoría por parte de aquellos del delito continuado de estafa con la apreciación de la atenuante analógica cualificada de las dilaciones indebidas y por lo tanto la pena de un año y nueve meses de prisión y cuatro meses y quince días de multa con una cuota de cinco euros diarios dada la capacidad económica que se presume en personas que han desarrollado una importante actividad empresarial.

OCTAVO.-- El artículo 116 del Código Penal señala que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Procede en el presente caso declarar la responsabilidad civil de Anselmo y Fidel que deberán indemnizar solidariamente a Caja Madrid, dada la connivencia entre ambos en la operativa defraudatoria, en la cantidad equivalente en euros a 31.850.000 Ptas. con los intereses legales a partir de la presente resolución.

NOVENO.- En cuanto a las costas, en atención a la previsión que se contiene en el artículo 123 del Código Penal se imponen un 50% de las costas de este juicio por mitad a los condenados incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Anselmo y a Fidel como autores responsables de un delito continuado de estafa cualificada al haber sido cometida mediante cheque bancario con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas a cada uno de ellos a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de cuatro meses y quince días con una cuota diaria de seis (5) euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertas por cada dos cuotas impagadas, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Caja de Madrid en la cantidad deciento noventa y un mil cuatrocientos veintidós con treinta y seis (191.422,36) euros cantidad a laque se aplicaran los intereses legales de demora y al abono de la mitad del cincuenta por ciento de las costas procesales en las que se incluirá de la acusación particular.

Debemos absolver y absolvemos a Sebastián , Sonia , Víctor y Belarmino de los delitos de estafa por los que venían siendo acusados.

Debemos absolver y absolvemos a Anselmo , Fidel , Sonia , Víctor y Belarmino de los delitos de falsedad por los que venían siendo acusados.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la mima solo cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.