Sentencia Penal Nº 1034/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1258/2009 de 28 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01034/2010

Apelación RP 1258/09

Juzgado Penal nº 5 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 470/06

SENTENCIA Nº 1034/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero

Dña. Maria Teresa Chacon Alonso. (Ponente)

Dña. Lourdes Casado López

En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diez

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 470/06 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante Camino y como apelado el Ministerio Fiscal y Jorge y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacon Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 27 de noviembre de 2008 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que Jorge , mayor de edad y sin antecedentes penales , privado de libertad pro esta causad del el día 17 de julio hasta el 15 de diciembre de 2006, mantuvo una relación conyugal o de convivencia more uxorio con Camino , teniendo un hijo común, relación que finalizó en diciembre de 2005 con ocasión de relación que finalizó en diciembre de 2005 con ocasión de un incidente previo y ajeno a esta causa penal, a consecuencia del cual por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Bis, de Madrid, se dictó Auto de fecha 19-12-2005 en el que se acordaba prohibición de Jorge de acercarse a menos de 500 metros de Camino y de comunicar con ella por cualquier medio.

Pese a ello, durante la primera mitad del año 2006, pro común acuerdo de ambos, mantuvieron contactos telefónicos y personales, tanto relacionados con el régimen de visitas y demás incidencias derivadas del cuidado del hijo común, cuya guardia y custodia se atribuyó a la madre, como ajenas al menor y así, numerosos fines de semana, que eran los días que libraba en su trabajo en Madrid, Camino se desplazó hasta la finca destinada a explotación de negocio donde trabajaba y residía Jorge , haciendo durante esas visitas, aparentemente, vida de pareja.

Por auto de fecha 12 de junio de 2006 dictado por juzgado de violencia sobre la Mujer Bis, se atribuyó a Camino la guardia y custodia de su hijo y se concedió a Jorge un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos y la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la elección de fechas al padre los años pares y a la madre los impares.

El miércoles día 12 de julio de 2006, alrededor de las 14.30 horas, Jorge se personó en el domicilio de Camino , sito en la calle Enrique Borrás, de Madrid, a fin de recoger a su hijo, accediendo a la vivienda, donde se produjo una discusión entre ambos, en el curso de la cual no consta acreditado que agrediera a Camino , ni que se apoderara de dos teléfonos móviles tasados en 98.27 euros ni de la cartera conteniendo 45 euros, pertenecientes a Camino , abandonando el domicilio con el niño, el cual fue recuperado y devuelto a su madre por efectivazos de la Guardia Civil dos días después en la finca en la que residía Jorge , una vez detenido éste por denuncia de Camino , quien a las 20.00 horas del día citado acudió a centro médico donde se certificó que presentaba contusiones leves en brazos y tobillo derecho.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo absolver y absuelvo a Jorge de los delitos de malos tratos a familiares, quebrantamiento de medida cautelar y sustracción de menores y de la falta de hurto de los que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Se dejan sin efecto las medias cautelares adoptadas contra el reo durante la instrucción de la presente causa.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la procuradora Dña. Elisa Sanz de Baranda en nombre y representación procesal de Camino que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y estimándose necesario se señaló vista para el 10 de junio de 2009 celebrándose con el resultado que obra en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Camino se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que absuelve a Jorge de los delitos de malos tratos a familiares, quebrantamiento de medida cautelar y sustracción de menores, así como de la falta de hurto objeto de acusación viniendo a alegar los siguientes motivos:

a/ Error en la apreciación de la prueba, esgrimiendo en relación al delito de malos tratos que por parte del juzgador ha existido una preocupante reticencia a tomar declaración a la única testigo de los hechos Sra. Encarnacion al no haberla tomado declaración como prueba preconstituida pese a las solicitudes de dichas partes comunicando que aquella iba a abandonar el territorio nacional. Incide en que dicha testigo presentó escrito mediante declaración jurada en el que contaba como se produjeron los hechos.

Señala además que mientras su patrocinada ha mantenido su declaración a lo largo del procedimiento, sin que exista causa alguna por la que pueda dudarse de su veracidad, el acusado ha ofrecido una versión distinta de los hechos en cada una de las fases del procedimiento, justificando la sustracción del menor de diferentes formas. Incide en que no es cierto que el acusado acudiese a buscar a su hijo porque le correspondiese la mitad de las vacaciones de verano. Supuesto en el que aquel tendría que haber notificado o comunicado a su patrocinada que periodo iba a disfrutar que no podían ser los otros que del 22 de junio al 31 julio y del 31 de julio al 16 de septiembre dada las vacaciones del menor (del 21 de junio al 10 de septiembre.

b/ Error en la apreciación de las prueba, en relación al delito de quebrantamiento de condena, incidiendo en que el acusado conocía que estaba infringiendo dicha orden, no siendo cierta la alegada convivencia durante la vigencia de la misma. Incide en la falsedad de las testificales practicadas al respecto.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, en primer lugar hemos de reseñar que el recurrente efectúa de forma extemporánea una serie de alegaciones sobre los motivos por las que no se celebró como prueba preconstituida la declaración testifical de Encarnacion , cuando en el plenario únicamente consta su adhesión a la protesta efectuada por el Ministerio Fiscal cuando se le denegó la lectura de la declaración prestada por aquella en instrucción (folio 106 y 107). Denegación plenamente justificada al haberse prestado dicha declaración sin asistencia de los letrados de las partes quienes no constan fueron notificados de la celebración de la referida declaración, sin la debida contradicción por tanto.

En este sentido el Tribunal Constitucional, en sentencia 137/1988, de 7 de julio (RTC 1988137 ), declara que «las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la LECrim ) y que, como se advierte en la STC 101/1985 (RTC 1985101 ), no constituyen en sí mismas pruebas de cargo. Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal , utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa». Incidiendo en que señalaba la STC 155/2002, de 22 de julio (RTC 2002155), F. 10 (y en el mismo sentido, entre otras, en las SSTC 217/1989, de 21 de diciembre [RTC 1989217], F. 2; 40/1997, de 27 de febrero [RTC 199740], F. 2; 2/2002, de 14 de enero [RTC 20022], F. 6; y 12/2002, de 28 de enero, F. 4 ), que «desde la STC 31/1981, de 28 de julio (RTC 198131), F. 3 , al analizar los requisitos constitucionales de validez de las pruebas capaces de desvirtuar la presunción de inocencia, este Tribunal ha establecido reiteradamente una regla general conforme a la cual "únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes" (STC 161/1990, de 19 de octubre [RTC 1990161], F. 2 )».

No obstante, desde la STC 80/1986, de 17 de junio (RTC 198680), F. 1 , nuestra jurisprudencia ha admitido, también expresamente, que dicha regla general admite excepciones, a través de las cuales es conforme a la Constitución (RCL 19782836 y ApNDL 2875), en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción. En concreto, la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de proveerse de Abogado al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral).

En todo caso el examen de las actuaciones refleja la inconsistencia de los reproches que el recurrente efectúa al juez a quo, si consideramos que habiendo acaecido los hechos el día 12 de julio de 2006 , recibidas las actuaciones por el juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, se señaló la primera convocatoria al plenario el día 15-12-06 para la que entre otros fue citada en debida forma la referida testigo Encarnacion (folio 263) dicho acto fue suspendido (f 279) por la incorporación de la ahora recurrente, aludiendo su representación que aquella se había marchado a Bolivia. Señalándose con las incidencias que consta en el procedimiento nuevo juicio para el día 22 de junio de 2007 (al que también fue citada en forma Encarnacion (f 344) que también fue suspendido (f 374) esta vez por la incomparecencia de la referida testigo.

Con dichos antecedentes es cierto que la representación de Camino presentó en el juzgado tres escritos solicitando se celebrara como prueba preconstituida la testifical de Encarnacion , aludiendo que esta se disponía a dejar el territorio Español, pero también lo es que el primer escrito tiene fecha de entrada en el registro del decanato de Madrid el 15 de enero de 2008, aportando el billete acreditativo del viaje en fecha 23-1-2008, siendo así que aquella viajaba hacía Quito el día 27-1-2008. Todo lo que considerando los plazos de recepción de los escritos en el juzgado, con la existencia de un fin de semana por medio refleja el escaso margen de tiempo que se dejaba al juzgado ante una supuesta marcha definitiva del país que lógicamente ya debía estar planificada con anterioridad .

TERCERO.- Con dicha precisión, entrando a valorar el resto de los motivos alegados, ceñidos a una supuesta errónea valoración de la prueba el recurso no puede prosperar en los términos en los que el recurrente se pronuncia.

De esta forma interponiéndose recurso de apelación contra una sentencia absolutoria; hay que recordar que el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 /RTC 2002/167), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198), 200/2002 (RTC 2002/200 ) todas ellas de 28 de Octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio ; ha considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836) la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción. En este sentido ha declarado dicho Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal "ad quem" revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (STS 167/2002 de 18 de noviembre ).

Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal "ad quem" (STC 198/2002 (RTC 2002/198 ).

CUARTO.- En el presente supuesto el juez a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia alguna en al sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral refiriéndose a la declaración del acusado quien negó en todo momento que en el curso de la discusión mantenida en el domicilio de la denunciante el día 12 de julio de 2006, realizara acto alguno de agresión física y en particular propinara aquella los empujones hasta derribarla que se le atribuyen. Negando también haber sustraído los móviles ó el dinero que se refería.

También analiza el testimonio de la presunta víctima Camino , en el que no aprecia los requisitos que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado. Aludiendo a las significativas y relevantes contradicciones que detectan en sus declaraciones (que describe con precisión) y a la posible existencia de un móvil espureo. Apuntando a la declaración de la testigo Sonia , que afirma como la denunciante en el periodo de vigencia de la orden de alejamiento reanudó la convivencia con el acusado haciendo aparentemente vida de pareja los fines de semana. Situación que se habría prolongado hasta fechas cercanas a las de los autos en la que la denunciante habría descubierto que el acusado mantenía una relación con otra mujer que se hallaba embarazada. Supuesto móvil de despecho que unido a las contradicciones reseñadas le lleva a entender que la declaración de la presunta víctima no es apta para sostener un fallo condenatorio pese a la existencia de un parte de lesiones. Incidiendo en la naturaleza de estas "escasamente significativas del modo de producción" y en que el facultativo que lo extendió (doctor Jesús Luis ) excluyó la autoría de las anotaciones manuscritas relativas a atestado, comisaría, fecha y origen (agresión) que obran al margen inferior izquierdo de la copia del parte adjuntada (folio 77). Extremo que no consta en el original (folio 115).

Así mismo respecto al delito de quebrantamiento de condena, se incide en la sentencia en que la declaración del acusado afirmando que después de la orden de alejamiento impuesta como medida cautelar en diciembre de 2005, reanudó la convivencia con la denunciante y destinataria de dicha medida de forma consentida por ambos ha sido avalada por la testifical de Sonia , que trabajaba al igual que el acusado en la finca de Ambite donde este residía. Así como por Cesareo , propietario de la referida finca y empleador del acusado, hasta su despido a consecuencia de estos hechos con el ingreso en prisión del acusado.

Finalmente en relación al delito de sustracción de menores, tras analizar la documental aportada en el a que se evidencia que la denunciante ostentaba la guarda y custodia del hijo menor común con el que residía. Así como la prueba personal practicada que acredita como el día de los hechos el acusado acudió al domicilio de la denunciante y se llevó consigo al menor. Considera que no se ha acreditado que el apartamento del menor se realizara sin causa justificada y que la actuación del acusado no se limitara (como este manifestó en el plenario) al simple ejercicio del derecho de visitas del padre en el periodo vacacional. Incide al respecto en las declaraciones de denunciante y acusado y en la verosimilitud del relato exculpatorio.

QUINTO.- Pues bien, dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, sin que pueda este Tribunal con arreglo a la jurisprudencia señalada anteriormente efectuar una valoración distinta de la prueba con objeto de fundar un fallo condenatorio al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías y sin que con independencia de dicha prueba personal exista elemento o dato objetivo alguno en que fundarla ya que el parte facultativo obrante en autos evidencia un resultado lesivo "contusiones en brazos y en tobillo derecho" de origen no unívoco pero no la mecánica de su producción y menos su autoría.

Por otra parte la documentación adjuntada evidencia que efectivamente por auto de fecha 12 de junio de 2006 (folio 146 y ss) el juzgado de violencia sobre la mujer bis en los autos de divorcio 4/06 dictó auto de medidas provisionales en el que entre otros extremos se atribuyó a la denunciante Camino la guarda y custodia del hijo habido durante el matrimonio Primitivo , siendo la patria potestad compartida. Fijándose un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas de domingo y un día a la semana (jueves) desde las 17.00 horas hasta las 20 horas. Así como a mitad de las vacaciones de verano Navidad y Semana Santa, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Pero no si efectivamente el día 12 de julio de 2006 el acusado al llevarse a su hijo pretendía o no ejercer su derecho a pasar la mitad de las vacaciones con él.

Extremo no descartable, considerando que el menor, como reconoce el recurrente, se hallaba ya de vacaciones escolares tratándose de un año par en que correspondía al padre elegir las fechas del disfrute vacacional con el menor, y si bien es cierto que no consta documentación escrita acreditativa de que las fechas acordadas coincidirán con la que se ubica los hechos. Tampoco existe documentación que acredite lo contrario, pudiendo tratarse de acuerdos verbales.

SEXTO.- Finalmente en cuanto al quebrantamiento de medida cautelar hemos de ceñirlo al objeto del recurso (error en la valoración de la prueba) y a tal efecto refiriendo el recurrente que la supuesta convivencia de mutuo acuerdo producida después de la orden de alejamiento que señala el acusado, avalada por los testigos presentados por la defensa, es falsa, debemos incidir nuevamente que dicha prueba es de carácter personal y no puede esta Sala efectuar una valoración diferente al objeto de fundar un fallo condenatorio. Encontrándonos con que con independencia de dicha prueba si bien se ha acreditado documentalmente la existencia de la orden de alejamiento dictada en auto de fecha 19-12-2005 por lo que se prohibía a Jorge acercarse a menos de 500 metros de Camino y comunicarse con ella por cualquier medio, el referido tipo legal requiere para su nacimiento los siguientes elementos: a) El normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva; b) El objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta; c) El subjetivo, integrado por el conocimiento y voluntad de incumplir dicha condena o medida cautelar.

Y llegado a este punto este Tribunal carece de la inmediación necesaria de la prueba personal practicada en el plenario a los efectos de tener acreditado el elemento subjetivo de tipo, esto es que el acusado ante el presunto consentimiento de la destinataria de la medida cautelar tuviera consciencia de la vigencia de dicha medida cautelar y de la ilicitud de su acción.

Se desestima pues, el recurso de apelación interpuesto.

SEPTIMO- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación por la procuradora Dña. Elisa Sanz de Baranda en nombre y representación procesal de Camino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, con fecha 27 de noviembre de 2008 , en el Procedimiento Abreviado nº 470/06, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.