Sentencia Penal Nº 1034/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 322/2011 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Carlos Miguel contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Avila Arellano.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 29 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado con el número 119/2009 y una vez concluso fue elevado a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 29 de noviembre de 2010, dictó sentencia que contiene lo siguientes HECHOS PROBADOS: " Sobre las 0,30 h del día 13 de abril de 2007 el acusado Carlos Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad india, en la actualidad con autorización para residir en España, se encontraba en las Ramblas de Barcelona, contactando con turistas a los que ofrecía la adquisición de drogas. A la hora indicada el acusado Carlos Miguel se acercó al turista sueco Anselmo , al que ofreció la compra de cocaína y aceptando éste le acompaño tras un kiosco próximo, lugar donde se encontraban otros dos varones, recibiendo uno de ellos sesenta euros del turista e inmediatamente el otro sacó una papelina de cocaína y se la entregó al turista, que marchó con ella. La papelina contenía 0.289 gramos de cocaína, con pureza de 80,4%".

2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR a Carlos Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud, del art. 368 del CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y a la multa de sesenta euros, o dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a las costas del juicio.- Se decreta igualmente el comiso de la droga intervenida, a la que se dará destino legal.- Notifíquese esta resolución a partes, informándoles que la misma no firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 2 del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.6 del Código Penal. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 29 del Código Penal .

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de octubre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO. - En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 2 del Código Penal .

Se solicita la aplicación, por su efecto retroactivo favorable, del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio .

La Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código Penal dispone que en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio , las siguientes reglas:

a) Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva ley, cuando resulten más favorables al reo.

b) Si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley.

c) Si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho.

El Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , de reforma del Código Penal, expresa que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368 que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»

El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Y estas condiciones y requisitos que permitirían apreciar ese nuevo subtipo atenuado están presentes en el recurrente Carlos Miguel , ya que puede entenderse que integra el último eslabón en la venta de papelinas que contienen sustancias estupefacientes, de las que poseía en escasa cantidad sin que existan razones personales que impidan su aplicación.

Así las cosas, nos encontramos con un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes, y a supuestos como el presente pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que determinará una reducción de pena, considerándose adecuada una pena privativa de libertad de un año y seis meses de prisión.

El recurso, con este alcance, debe ser estimado.

SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.6 del Código Penal .

Se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, por entender que lo justifica el hecho de que fuera enjuiciado en el año 2010 cuando los hechos acaecieron en el año 2007.

El Tribunal de instancia ha tenido en cuenta ese exceso en la tramitación para apreciar una atenuante pero rechazó que fuese cualificada ya que influyó en el retraso el hecho de que hubiese fallecido el abogado del acusado como se señala en la sentencia recurrida.

No han concurrido, pues, razones excepcionales que justificarían la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 29 del Código Penal .

Se sostiene, en apoyo del motivo, que la conducta del recurrente sería de complicidad y no de autoría.

Tiene declarado esta Sala que todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del artículo 368 del Código Penal , en calidad de autoría directa, dado los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de sustancias estupefacientes. Es cierto que algunas sentencias han admitido la complicidad en casos de colaboración mínima de favorecimiento al favorecedor del tráfico tales como la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vendía droga, pero no cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368 del Código Penal , a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas.

En el supuesto que examinamos, la intervención del recurrente Carlos Miguel no constituye esa mínima colaboración que permitiría construir la complicidad. El recurrente, como consta en la sentencia de instancia, tras ofrecer la venta de una sustancia estupefaciente, acompañó al comprador a un lugar donde se le entregó por otra persona, es decir, realizaba funciones de captación de compradores de sustancias estupefacientes, concertados con los que las guardaban en otro lugar.

Así las cosas, el recurrente gozaba del dominio funcional en las operaciones de venta de las sustancias estupefacientes y asume su posición de coautor en todo aquello a lo que se extiende dicho dominio, que por la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho dentro de esa planificada ejecución conjunta.

El motivo no puede prosperar.

Fallo

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, EXCLUSIVAMENTE POR APLICACION DE LA REFORMA DEL CODIGO PENAL POR LEY ORGANICA 5/2010, AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el acusado Carlos Miguel , contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 29 de noviembre 2010 , en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo